Pubblicato il 02/02/2026

N. 00836/2026REG.PROV.COLL.

N. 06976/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6976 del 2023, proposto da
Azulux S.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Cocco Ortu, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Olbia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Manuela Gagliega, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero della Cultura, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda) n. 369/2023.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Olbia;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, c.p.a;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 14 gennaio 2026 il Cons. ER MI LM e udito per il Comune di Olbia l’avvocato Manuela Gagliega;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società OL S.A. (in prosieguo, per brevità, anche: la società), in data 29 gennaio 2018 ha presentato al Comune di Olbia istanza per l’accertamento di conformità edilizia ex art. art 16 L.R. n. 23/1985, e quella per l’accertamento della compatibilità paesaggistica ex art. 167, comma 5, d. lgs. n. 42/2004, in relazione ad alcune opere edilizie realizzate senza titolo edilizio e paesaggistico nell’immobile residenziale sito in Porto Rotondo (Olbia), località Punta Lada, censito al NCEU al foglio 2, p.lla 3533, sub 1-2.

Le opere edilizie oggetto dell’istanza erano essenzialmente le seguenti: riduzione dei volumi della casa del custode con creazione di una veranda in luogo della zona giorno; ridestinazione di alcuni volumi sanitari e tecnici interrati già esistenti e regolarmente autorizzati in locali ad uso cantina; alcune difformità esistenti nel fabbricato rispetto ai titoli edilizi rilasciati per la realizzazione dell’immobile.

L’ufficio tutela per il paesaggio del Comune di Olbia, ritenendo assentibile l’istanza, predisponeva la relazione tecnica favorevole e la trasmetteva in data 15 febbraio 2018 alla competente Soprintendenza MIBACT di Sassari per l’emissione del parere vincolante di cui all’art. 167, comma 8, del D.Lgs. n. 42/2004.

Non ricevendo alcun riscontro da parte della Soprintendenza nel termine di 90 gg. previsto dall’art. 167, comma 5, per l’emissione del parere, ed essendosi dunque formato, in thesi , il silenzio-assenso ai sensi di quanto disposto dall’art. 17-bis, comma 3, della L. 241/1990, con Determinazione dirigenziale n. gen. 1806 del 21 maggio 2018 l’UTP comunale procedeva alla determinazione dell’indennità risarcitoria ex art. 167 citato, quantificandola in € 24.944,00, importo che la società ricorrente pagava regolarmente con bonifico del 25 maggio 2018.

Senonché, con nota dello stesso 21 maggio 2016, la Soprintendenza sollevava dubbi circa l’ammissibilità della richiesta di accertamento di compatibilità paesaggistica e chiedeva al Comune di effettuare alcune verifiche.

Le perplessità riguardavano essenzialmente la destinazione d’uso dei locali cantinati, che, ad avviso della Soprintendenza, parevano essere utilizzati come una sorta di centro benessere (vasca idromassaggio, sauna, bagno turco e palestra).

L’UTP comunale, fatte le ricerche e le verifiche richieste dalla Soprintendenza, con nota prot. n. 63449 del 31 maggio 2018 esponeva le risultanze degli accertamenti esperiti e la invitava a pronunciarsi nuovamente sull’istanza di in questione.

Nella stessa nota l’UTP evidenziava anche che le cantine a monte della villa parevano essere utilizzate come una sorta di centro benessere ed una di esse, forse, anche come camera da letto.

Con nota prot. n. 7165 del 13 giugno 2018, la Soprintendenza confermava il proprio parere di inammissibilità dell’istanza di accertamento della compatibilità paesaggistica ribadendo che, a suo avviso, le opere realizzate avevano determinato aumento di volumi e di superfici utili, nonché rilevante pregiudizio, per vari profili, per il paesaggio tutelato.

Di conseguenza l’UTP comunale, con atto del 14 giugno 2018, comunicava alla società ricorrente, ai sensi dell’art. 10-bis della L. 241/90, il preavviso di diniego dell’autorizzazione paesaggistica richiesta ex art. 167 D.lgs. 42/2004, per i motivi ostativi già espressi nelle suddette note della Soprintendenza e anche nella citata nota dello stesso UTP del 31 maggio 2018.

Malgrado la presentazione di tempestive osservazioni, col provvedimento del 27 giugno 2018, impugnato, l’UTP comunale negava la compatibilità paesaggistica, richiamando i motivi ostativi formulati nel preavviso di diniego.

A tale atto seguiva il diniego dell’istanza di accertamento di conformità edilizia delle opere in questione.

Avverso tali provvedimenti la società ha proposto ricorso e successivi motivi aggiunti innanzi al TAR Sardegna, deducendo la sussistenza di plurime violazioni di legge, nonché l’eccesso di potere da parte dell’amministrazione.

Ha chiesto pertanto l’annullamento dell’atto impugnato, con vittoria delle spese di lite.

Costituitosi in giudizio, il Comune di Olbia ha chiesto il rigetto del ricorso, con vittoria delle spese di lite.

Con sentenza n. 369/23 il TAR Sardegna ha respinto il ricorso e i successivi motivi aggiunti.

Avverso tale statuizione giudiziale la società ha interposto appello, affidato ai seguenti motivi di gravame, appresso sintetizzati:

A) in relazione al provvedimento di diniego di accertamento di compatibilità paesaggistica: a) violazione degli artt. 167, comma 5, d. lgs. n. 42/04 e 17-bis l. n. 241/90; eccesso di potere; b) violazione dell’art. 10-bis l. n. 241/90; c) violazione dell’art. 167 d. lgs. n. 42/04 e dell’art. 36.8 del regolamento edilizio del Comune di Olbia;

B) in relazione al provvedimento di diniego di accertamento di conformità edilizia: a) violazione dell’art. 16 L.R. 23/1985; eccesso di potere.

C) Riproposizione delle censure articolate con i motivi aggiunti.

Ha chiesto pertanto, in accoglimento dell’appello, e in riforma dell’impugnata sentenza, l’annullamento degli atti impugnati in primo grado. Il tutto con vittoria delle spese di lite.

Costituitosi in giudizio, il Comune di Olbia ha chiesto il rigetto dell’appello, con vittoria delle spese di lite.

All’udienza di smaltimento del 14.1.2026 – tenutasi con modalità di collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi dell’art. 87 comma 3-bis c.p.a. – l’appello è stato trattenuto in decisione.

2. L’appello è infondato.

3. Con il primo e terzo motivo di gravame, che possono essere esaminati congiuntamente, per comunanza delle relative censure, l’appellante lamenta la violazione del combinato disposto dell’art. 167, comma 5, d. lgs. n. 42/2004 e dell’art. 17 bis l. n. 241/90.

Ad avviso dell’appellante il diniego di autorizzazione paesaggistica sarebbe stato emesso nonostante sulla proposta dell’UTP comunale si fosse già formato il parere favorevole della Soprintendenza per silenzio assenso ex art. 17-bis, comma 3, L. n. 241/90.

In secondo luogo, l’appellante contesta, nel merito, l’impugnato diniego, emesso – in thesi – sul falso presupposto della creazione di nuove superfici e volumi.

Le censure sono infondate.

4. Si premette che, per pacifica giurisprudenza di questo Consiglio di Stato: “ L'inutile decorrenza del termine perentorio di novanta giorni ex art. 167, comma 5, d.lg. n. 42/04, determina — anziché la formazione di un atto di assenso tacito — la decadenza dall'esercizio dello specifico potere assegnato dal legislatore e, quindi, dalla possibilità di vincolare l'amministrazione procedente nella decisione finale; il che, tuttavia, non impedirebbe all'organo statale di intervenire nel procedimento per fornire il proprio contribuito partecipativo, ponendo in essere un atto non obbligatorio e non vincolante. Tale ricostruzione sarebbe maggiormente idonea a: — garantire la coerenza con il dato positivo, che discorre di termine « perentorio », con la conseguenza che l'inutile decorrenza di una tale tipologia di termine (perentorio) non potrebbe essere reputata irrilevante, non consentendo la persistenza in capo alla Soprintendenza del potere (di esprimere un parere obbligatorio e vincolante) conferito dalla norma primaria; — soddisfare le esigenze di tempestività dell'azione amministrativa, che deve, comunque, essere proseguita anche in assenza del parere tempestivo di competenza della Soprintendenza (ormai non più obbligatorio e vincolante, una volta manifestatasi l'inerzia dell'organo statale), prevedendo, al riguardo, l'art. 167, comma 5, d. lgs. n. 42/04 anche un secondo termine perentorio (di centottanta giorni) per la definizione del procedimento avviato con istanza di parte, a dimostrazione dell'esigenza di tempestiva adozione del provvedimento finale; — realizzare le esigenze di tutela paesaggistica, perdurando in materia la competenza istituzionale della Soprintendenza, da ritenere comunque abilitata, in quanto affidataria della cura dell'interesse pubblico (paesaggistico) alla base dell'esercizio del potere amministrativo, ad intervenire nel procedimento, anziché per esercitare il potere attribuito dall'art. 167, comma 5, cit. — da cui ormai l'autorità statale deve ritenersi decaduta per l'inutile decorrenza del termine perentorio -, per fornire il proprio contributo partecipativo, che l'Amministrazione procedente, ove non abbia ancora assunto la determinazione finale, è tenuta comunque a valutare nella definizione del procedimento; — assicurare una coerenza degli indirizzi interpretativi formatisi in materia di valutazione della compatibilità paesaggistica, sia preventiva ex art. 146 d. lgs. n. 42/04, sia postuma ai sensi dell'art. 167 D. lgs. n. 42/04, avendo la giurisprudenza del Consiglio di Stato già evidenziato, anche in relazione al procedimento di autorizzazione paesaggistica, che « a seguito del decorso del più volte richiamato termine per l'espressione del parere vincolante (rectius: conforme) da parte della Soprintendenza, l'Organo statale non resti in assoluto privato della possibilità di rendere un parere; tuttavia il parere in tal modo espresso perderà il proprio valore vincolante e dovrà essere autonomamente e motivatamente valutato dall'amministrazione preposta al rilascio del titolo» (Cons. St., sez. VI, 18 dicembre 2019, n. 8538) ” (C.d.S, I, 22.11.2024, n. 1437).

5. Orbene, nella fattispecie in esame, è ben vero che la locale Soprintendenza non ha espresso il prescritto parere nel termine di 90 giorni dalla ricezione dei relativi atti da parte del Comune.

Nondimeno, tale situazione non determina in alcun modo la formazione del titolo tacito per silentium , ma unicamente la perdita della natura vincolante del parere, il quale, ove tardivamente emesso, dovrà nondimeno essere autonomamente valutato dal Comune ai fini del rilascio del chiesto titolo, alla stregua di tutti gli altri elementi istruttori acquisiti nell’ambito del relativo procedimento.

6. E nella specie, il Comune ha aderito alla valutazione (sia pur tardiva) della Soprintendenza, secondo cui: “ alcuni interventi, realizzati nel 2015 in assenza di autorizzazione paesaggistica, abbiano determinato la creazione di volumi e superfici utili ”.

Inoltre, il Comune, confermando i rilievi della Soprintendenza, ha accertato che: “ per i grandi spazi chiamati “cantina”, a monte della villa, è stato possibile rilevare che: dal patio scoperto si accede ad una stanza “relax” con video proiettore e attrezzatura sportiva, sulla sinistra è presente una sorta di SPA, nella restante stanza che affaccia sul fronte seminterrato della villa con una pergola in legno sono presenti arredi ”.

Inoltre, i medesimi locali, descritti come “interrati” nella relazione paesaggistica, presentavano uno o più lati fuori terra, essendo dunque visibili all’esterno.

Emerge poi dalla nota soprintendentizia del 13.6.2018 (il cui contenuto è stato richiamato per relationem dall’amministrazione procedente) che: “ La zona giorno della dependance definita “casa del custode”, recentemente trasformata in veranda coperta, aperta su tre lati con la sola eliminazione degli infissi, è pari a circa la metà del fabbricato. In riferimento a tale ambiente la sola rimozione dei serramenti non modifica di fatto l’impatto del fabbricato sul contesto tutelato e contribuisce inoltre alla creazione di superfici utili ”.

Ancora, con riferimento al vano interrato, qualificato dall’appellante come cantina, è emerso dal sopralluogo un uso del tutto diverso, di tipo residenziale, come tale comportante aumento di superficie.

Infine, con riferimento all’altro locale, parimenti denominato “cantina”, realizzato in luogo della riserva idrica, la Soprintendenza ha rilevato che: “ esso presenta superfici nettamente superiori rispetto a quelle previste nella C.E. n. 211/2000 … e determina di fatto un volume inammissibile ”.

7. Pertanto, in presenza della causa ostativa prevista dall’art. 167, comma 4, d. lgs. n. 42/04 (creazione di nuove superfici e volumi), e tenuto conto della modifica all’intorno paesaggistico di riferimento, il titolo richiesto è stato legittimamente negato.

8. Tali conclusioni sono del tutto in linea con la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, che ha chiarito che il rilascio della compatibilità paesaggistica non è consentito in presenza di lavori che abbiano determinato la creazione di superfici utili o di volumi ovvero un aumento di quelli legittimamente realizzati, senza che sia possibile distinguere tra volume tecnico ed altro tipo di volume, sia esso interrato o meno (C.d.S, II, sentt. n. 9263 e 5304/2024; n. 8848/22; n. 8097/23).

9. Tali conclusioni non appaiono in alcun modo smentite dalla sussistenza di un primo parere favorevole rilasciato dall’UTP comunale, stante la sua natura non vincolante per l’Amministrazione procedente, che non ha accolto le relative valutazioni sulla base di un più accurato esame degli elementi istruttori in atti, a seguito in particolare dei sopralluoghi del 28.5.2018 e 14.11.2018, i quali hanno accertato uno stato di fatto del tutto difforme da quello dichiarato dall’appellante in sede di rilascio del titolo paesaggistico in sanatoria.

10. Similmente, nessun elemento a sostegno della tesi di parte appellante consegue alla quantificazione degli oneri concessori da parte dell’amministrazione, e al relativo pagamento da parte dell’appellante, non potendo da tale situazione conseguire alcun legittimo affidamento in ordine al rilascio del chiesto titolo, stante sia la condizione ostativa di cui all’art. 167, comma 5, d. lgs. n. 42/04 (creazione di nuove superfici e volumi), e sia la rappresentazione, da parte dell’appellante, di uno stato di fatto non rispondente alla situazione reale.

11. Per tali ragioni, il primo e terzo motivo di gravame sono infondati, e vanno dunque disattesi.

12. Con il secondo motivo di gravame l’appellante lamenta la violazione della previsione di cui all’art. 10-bis l. n. 241/90.

In particolare, la società ha dedotto che: “ la mera affermazione da parte degli Uffici del Comune di Olbia di aver proceduto all’esame delle osservazioni presentate dalla società istante ex art. 10-bis della L. 241/1990 a fronte del preavviso di diniego pronunciato dalla stessa Amministrazione comunale procedente, di per sé sola, non garantisce che quest’ultima abbia assolto all’onere procedimentale che è posto a suo carico dalla stessa legge fondamentale sul procedimento amministrativo, che comunque pone in capo all’Amministrazione un obbligo di motivazione specifica e rinforzata, dovendo comunque la stessa P.A. esplicitare in sede di provvedimento finale le ragioni per cui ha ritenuto non meritevoli di pregio le osservazioni formulate dalla società istante ” (atto di appello, p. 14).

Il motivo è infondato.

13. Sotto un primo motivo, l’Amministrazione ha dato conto, nell’impugnato provvedimento di diniego, delle osservazioni di parte appellante (“ viste le osservazioni del richiedente pervenute in data 25.6.2018 ”).

In secondo luogo, tali osservazioni sono state ritenute non pertinenti “ in quanto a seguito del sopralluogo del 28.05.2018, l'amministrazione sub-delegata, che non ha mai formalmente concluso l'iter di sanatoria paesaggistica, ha verificato che lo stato dei luoghi non è coerente rispetto a quanto dichiarato nella presente istanza, per quanto riguarda l'uso difforme riscontrato nei locali in accertamento ”.

14. All’evidenza, nessun vulnus alle garanzie partecipative risulta essersi verificato nella fattispecie in esame, avendo l’Amministrazione esaminato le memorie di parte appellante, ritenendo tuttavia ostativo al rilascio del chiesto titolo la sostanziale trasformazione dei locali oggetto di accertamento.

15. Per tali ragioni, il secondo motivo di gravame è infondato, e va dunque disatteso.

16. Con l’ulteriore motivo di gravame, l’appellante contesta il diniego di accertamento di conformità edilizia.

Il motivo, globalmente inteso, è infondato, in quanto muove dall’errato presupposto secondo cui le opere realizzate dall’appellante non determinino creazioni di nuove superfici e volumi.

Sul punto, il Collegio si riporta anzitutto a quanto già espresso in occasione dell’esame del primo e terzo motivo di gravame (cfr. supra , punti nn. 6 e ss.), per ribadire che, avuto riguardo alla concreta tipologia di lavori realizzati dall’appellante, le opere da essa realizzate determinano creazione di nuove superfici e volumi.

17. A ciò aggiungasi altresì che, per pacifica giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, la regola che in materia urbanistica porta ad escludere i volumi tecnici, tombati o interrati dal calcolo della volumetria edificabile – che trova fondamento nel bilanciamento tra i vari e confliggenti interessi connessi all'uso del territorio – non può essere invocata al fine di ampliare le fattispecie tassative (e perciò di stretta interpretazione) di sanatoria paesaggistica, volta alla salvaguardia della percezione visiva dei volumi e della conservazione del contesto paesaggistico (cfr, ex multis , C.d.S, II, 17 febbraio 2025, n. 1260), la qual cosa consente di disattendere le contrarie argomentazioni di parte appellante.

18. Tali conclusioni non sono smentite dall’art. 36.8 del locale Regolamento edilizio, atteso che tale previsione consente l’esclusione, dal computo dei volumi, di locali effettivamente destinati a cantine; situazione, quest’ultima, che nel caso di specie non sussiste, stante l’illecita trasformazione di tali locali a fini residenziali, emergente all’esito dei suddetti sopralluoghi.

Pertanto, essendo la creazione di volumi di per sé ostativa al rilascio del chiesto titolo, del tutto correttamente ( rectius : doverosamente) l’Amministrazione ha rigettato la relativa istanza.

Ne consegue il rigetto della relativa censura.

19. Con l’ultimo motivo di gravame, la ricorrente censura l’ordinanza di demolizione, sulla base di vizi sia di invalidità derivata, sia propri.

Le censure di invalidità derivata vanno senz’altro disattese, stante la legittimità dei presupposti provvedimenti di diniego di accertamento di compatibilità paesaggistica e di conformità edilizia, nei termini sopra esposti.

20. Per quel che attiene ai vizi propri, l’appellante si duole del fatto che l’ordinanza di demolizione avesse ad oggetto non solo gli abusi costituenti oggetto della pratica di accertamento di conformità paesaggistica e sanatoria edilizia, ma anche ulteriori opere, rispetto alle quali risulterebbe del tutto omesso il preventivo contraddittorio procedimentale.

Il motivo è infondato, e va dunque disatteso, essendo la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato pacifica nel ritenere che: “ L'ordine di demolizione di un abuso edilizio costituisce un atto dovuto e vincolato e, in quanto tale, il mancato avviso ex art. 7 della L. n. 241/1990 non può assumere rilievo qualora sia palese che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, trattandosi di una misura sanzionatoria per l'accertamento dell'inosservanza di disposizioni urbanistiche secondo un procedimento di natura vincolata precisamente ordinato dal legislatore e rigidamente disciplinato dalla legge ” (C.d.S, VII, 14.4.2025, n. 3168).

21. Con l’ultimo motivo di gravame l’appellante espone di aver presentato al Comune di Olbia, in data 14.3.2023, istanza di accertamento ex art. 36 d.P.R. n. 380/01, inferendo da tale circostanza la perdita di efficacia dell’ordinanza di demolizione.

Il motivo è infondato, atteso che, alla luce della più recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato: “ La presentazione di una istanza di sanatoria, nell'ambito delle costruzioni abusive, determina solamente un arresto interinale dell'efficacia dell'ordine di demolizione, il quale lo va a porre in stato di temporanea quiescenza ” (C.d.S, VI, 15.3.2023, n. 2704).

Orbene, nella specie, essendo l’istanza presentata in data 14.3.2023, e non constando provvedimenti espressi da parte dell’Amministrazione, deve ritenersi che rispetto ad essa sia intervenuto provvedimento tacito di rigetto (art. 36 comma 3 d.P.R. n. 380/01), la qual cosa comporta il riespandersi dell’efficacia dell’ordinanza di demolizione.

22. Alla luce di tali considerazioni, l’appello è infondato.

Ne consegue il suo rigetto.

23. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna l’appellante al rimborso delle spese di lite sostenute dal Comune di Olbia, liquidate in € 4.000 per onorario, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2026 – tenutasi con modalità di collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi dell’art. 87 comma 3-bis c.p.a. – con l'intervento dei magistrati:

IO FR, Presidente FF

Giovanni Tulumello, Consigliere

Maria Grazia Vivarelli, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

ER MI LM, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
ER MI LM	IO FR

IL SEGRETARIO