Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. FR ROCCHI - Presidente -
Dott. Giammarco CAPPUCCIO - Consigliere -
Dott. Vincenzo PROTO - Consigliere -
Dott. Francesco Maria FIORETTI - rel. Consigliere -
Dott. Sergio DI AMATO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
OS RE, elettivamente domiciliato in ROMA VIA GAVORRANO 12, presso l'avvocato GIANNARINI M., rappresentato e difeso dall'avvocato RICCA LUCIO, giusta mandato in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
BANCO DI SICILIA SpA già SI SpA, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA PIAZZALE CLODIO 13, presso l'avvocato FORTINO GIUSEPPE, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato FORTINO CARMELO, giusta delega a margine del controricorso;

- controricorrente -

contro
BANCO DI SICILIA, BANCA NAZIONALE DEL LAVORO, BANCA COMMERCIALE ITALIANA, MONTE DEI PASCHI DI SIENA, IRFIS MEDIOCREDITO DELLA SICILIA SpA, CREDITO ITALIANO;

- intimati -

avverso la sentenza n. 248/97 della Corte d'Appello di MESSINA, depositata il 30/06/97;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 09/06/2000 dal Consigliere Dott. Francesco Maria FIORETTI;

udito per il ricorrente, l'Avvocato Ricca, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Orazio FRAZZINI che ha concluso per l'inammissibilità o, in subordine il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso al Tribunale di Messina del 20 maggio 1991 MO FR proponeva opposizione all'esecuzione immobiliare iniziata nei suoi confronti dalla CCRVE, deducendo che: 1) nella procedura erano intervenuti i seguenti creditori: Irfis, Banco di Sicilia, (per due diversi crediti) Banca Commerciale Italiana, CCRVE, Credito Italiano, Banca di Messina, in relazione ad una fideiussione da lui rilasciata in favore della LP s.p.a.; Banco di Sicilia, CCRVE, Credito Italiano, Banca di Messina, Banca Nazionale del Lavoro, Banca Commerciale Italiana, Campania Resine per una fideiussione da lui rilasciata in favore della MO MO s.p.a.; CCRVE, Banca di Messina, Banca Nazionale del Lavoro, Banco di Sicilia, Banca Commerciale Italiana per suoi debiti personali, attinenti alla gestione della SIPLA, ditta individuale a lui facente capo;

2) tali interventi e le relative quantificazioni dei crediti erano illegittimi, in quanto i debiti delle società IC e MO MO avevano formato oggetto di concordato preventivo ed erano stati soddisfatti nelle rispettive percentuali del 20,05% e del 21,15%, dal che derivava che del relativo accordo doveva beneficiare anche il fideiussore, nonostante il disposto dell'art. 184 legge fall., dato che, in caso contrario, egli sarebbe stato pregiudicato da un accordo intercorso tra i creditori ed il debitore principale;

3) le fideiussioni summenzionate dovevano comunque considerarsi invalide.
Il Tribunale adito, con sentenza del 14.7.1994-24.2.1995, rigettava la domanda del MO e lo condannava al pagamento delle spese processuali in favore della SI (succeduta alla CCRVE), il solo dei creditori intervenuti nella procedura esecutiva ad essersi costituito nel giudizio di opposizione.
Avverso tale sentenza, con atto notificato il 2, il 15, il 16 e il 18 maggio 1995, il MO proponeva appello alla Corte d'appello di Messina, che con sentenza, depositata in cancelleria il 30 giugno 1997, rigettava l'impugnazione. Con il primo motivo di gravame il MO sosteneva la inapplicabilità, nel caso di specie, dell'art. 184 legge fall., traendo origine la riduzione delle percentuali fissate in concordato - dal 40% al 21,15% per la MO MO e dal 40% al 20,05% per la IC - non dal concordato, ma dai successivi accordi del 3 maggio 1988, intervenuti tra le società debitrici ed i creditori, che avrebbero integralmente sostituito il concordato preventivo. La corte di merito osservava che all'accoglimento della tesi dell'appellante era di ostacolo la natura pubblicistica dell'interesse connesso alla procedura di concordato preventivo, che porta logicamente ad escludere che questo possa essere sostituito da accordi privati, intervenuti successivamente e senza il controllo del Commissario giudiziale preposto alla sua esecuzione (art. 185 legge fall.). Inoltre, anche dal dato letterale delle proposte, inviate in data 3.5.1988 dalle due società alle banche creditrici, si ricavava che con gli accordi, con queste intervenuti, non si era inteso fare altro che convenire nuove modalità di adempimento di una obbligazione, che aveva continuato a trovare la sua fonte nella procedura concorsuale;

procedura che - tranne il caso di una sua eventuale risoluzione o di un suo eventuale annullamento - deve essere portata ad integrale adempimento, ma giammai sostituita da accordi privati che comunque, se stipulati, devono essere ricondotti nell'ambito della stessa. Nè la natura privata degli accordi poteva essere desunta dal fatto che con questi era stata accettata, da parte dei creditori, una riduzione dei loro crediti al di sotto della misura (40%) prevista dall'art. 160 legge fall., stante che nulla impediva ai creditori medesimi - valutata la convenienza dell'operazione proposta loro dalle società debitrici - di acconsentire a tale riduzione. Con il secondo motivo di gravame il MO sosteneva che il voto favorevole espresso dai creditori in sede di concordato sarebbe incompatibile con il mantenimento del beneficio di cui all'art. 184 legge fall.. Osservava la corte che anche tale tesi non poteva essere accolta. Non avendo operato detta norma alcuna distinzione tra creditori agenti dissenzienti e creditori che abbiano prestato adesione al concordato, anche questi ultimi possono pretendere dai fideiussori il pagamento della differenza tra la percentuale concordata e l'intero credito, senza che questi possano invocare le limitazioni di cui all'art. 1941 cod. civ.. Ciò perché i fideiussori, com'anche i coobbligati e gli obbligati in via di regresso, sono soggetti che restano estranei alla procedura di concordato preventivo e, quindi, anche agli effetti prodotti dalla stessa, che restano circoscritti ai rapporti tra debitore ammesso alla procedura e creditori concorrenti. Con il terzo motivo di gravame il MO denunciava la invalidità delle fideiussioni prestate, per avere l'istituto di credito concesso al debitore ulteriori crediti, pur sapendolo in stato di insolvenza. Osservava la corte territoriale che i crediti azionati dalle banche erano stati concessi alle due società debitrici prima che ne fosse dichiarato giudizialmente lo stato di insolvenza;
inoltre, il MO, quale amministratore unico di entrambe le società, era stato sempre al corrente delle operazioni bancarie che, nel tempo, venivano poste in essere tra quest'ultime e gli istituti di credito. Avverso tale sentenza MO FR ha proposto ricorso per cassazione sulla base di un unico motivo, illustrato con memoria. Il Banco di Sicilia s.p.a., già Sicilcassa s.p.a. ha resistito con controricorso e depositato memoria. Gli altri intimati: Banco di Sicilia, sede di Messina, Banca Nazionale del Lavoro, Banca Commerciale Italiana, Monte dei Paschi di Siena, Irfis, Credito Italiano, non hanno spiegato difese.
Con ordinanza in data 8 febbraio 2000 questa corte ordinava la rinnovazione della notifica del ricorso nei confronti della Irfis. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con l'unico motivo di ricorso il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 1362 e segg. cod. civ., in relazione all'art. 160, cpv. n. 1, legge fall.: Motivazione insufficiente e contraddittoria (art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c.). Secondo il ricorrente la sentenza impugnata sarebbe erronea e contraddittoria, non avendo il giudice a quo considerato che la configurazione pubblicistica del concordato costituisce ostacolo insuperabile a che lo stesso possa essere attuato attraverso una intesa diretta a realizzare un pagamento in percentuali inferiori al 40% di legge per i creditori chirografari, in difetto di che il concordato sarebbe inammissibile.
Nulla vieta che i creditori si accontentino di una percentuale inferiore;
in tal caso, però, il relativo accordo sarebbe estraneo al concordato e nell'ambito del concordato sarebbe inevitabilmente e sostanzialmente nullo.
L'interpretazione, data dalla corte di merito, della lettera 3.5.1988 inviata dalle due società alle banche creditrici, sarebbe del tutto ingiustificata e fondata esclusivamente sul tenore letterale della stessa in palese violazione dell'art. 1362 cod. civ., che impone all'interprete di guardare alla effettiva intenzione delle parti e non limitarsi al significato letterale delle parole. Con detta lettera, successiva a colloqui verbali intervenuti tra le parti, veniva sottoposto agli istituti di credito "un piano dei pagamenti", "correlato alle limitate disponibilità, per far fronte al piano di risanamento connesso all'adempimento del concordato preventivo".
Tale lettera conterrebbe una proposta transattiva, cui avevano aderito i destinatari, in quanto, fermo restando l'obbligo di pagare il credito dei fornitori nella misura del 40%, veniva alle banche proposta la riduzione del loro credito al 21% con pagamento, però, in unica soluzione, rinunziando così al beneficio dei termini di adempimento( sei rate semestrali posticipate).
Con detto accordo - intervenuto tra il debitore e taluni soltanto dei creditori - si era dato luogo a reciproche concessioni, avendo le banche accettato una ulteriore decurtazione del loro credito chirografario in cambio di un pagamento immediato. Tale accordo, contenendo una riduzione particolare del debito estranea a quella del concordato, aveva sostituito integralmente quest'ultimo, rendendo, così, inoperante la disposizione dell'art. 184 legge fall. (che fa salva la responsabilità integrale dei fideiussori), e violato l'art. 1941 cod. civ., essendo irrilevante la circostanza che le due lettere del 3 e del 10 maggio 1988 fossero state sottoscritte dallo stesso dr. MO, ancorché nella qualità di legale rappresentante di MO MO e di IC.
Ciò perché la disposizione dell'art. 1941 c.c. sarebbe inderogabile, con conseguente infondatezza della pretesa del creditore di rivalersì sulla maggior somma nei confronti del fideiussore, ove accordata transattivamente una riduzione al debitore.
La censura è fondata nei limiti appresso specificati. Il debitore, che intende ottenere l'ammissione alla procedura di concordato preventivo, è tenuto a proporre al tribunale competente una formale istanza (art. 161 legge fall.), formulando con la stessa una proposta di concordato, che deve rispondere ad una delle condizioni di cui ai nn. 1 e 2 del secondo comma dell'art. 160 della legge fall.).
La dottrina unanimemente sostiene che tale proposta possa essere modificata, purché si tratti di modifica migliorativa;
controverso è, invece, il termine entro il quale la domanda può essere modificata.
La dottrina che privilegia gli aspetti contrattuali del concordato sostiene che la modifica può essere apportata fino a quando i creditori, con la loro votazione, non abbiano accettato la proposta;

la dottrina che valorizza gli aspetti pubblicistici sostiene, a sua volta, che alla proposta possono essere apportate modifiche fino al giudizio di omologazione.
Sulla questione della modificabilità della domanda e sul termine per l'eventuale modifica questa corte ha affermato:
che presentata dall'imprenditore dissestato una proposta di concordato preventivo e dichiarata aperta la procedura relativa, non costituisce violazione del divieto di nuova procedura di concordato preventivo, ai sensi dell'art. 160 primo comma legge fall., la presentazione di una nuova proposta da parte dello stesso imprenditore, sempre che lo stato di insolvenza sia unico, soggettivamente ed oggettivamente, non sia esaurita la votazione sulla prima proposta e la nuova proposta costituisca un miglioramento della prima rispetto all'interesse dei creditori (cfr. cass. n. 1733 del 1966); che la mancata approvazione della proposta del debitore da parte dei creditori preclude al debitore medesimo la possibilità di modificare le proprie offerte, ancorché in senso migliorativo (cfr. cass. n. 5528/85; cass. n. 6549/87; che il debitore può legittimamente offrire il miglioramento della percentuale di pagamento dei crediti chirografari, già approvata dai creditori, anche dopo la loro adunanza e nel corso del giudizio di omologazione (cfr. cass. n. 7557/92). Da quanto su esposto si evince che giurisprudenza e dottrina implicitamente concordano nell'escludere la possibilità di modificare la proposta di concordato dopo il giudizio di omologazione, conclusione che è condivisa anche da questo collegio, atteso che per l'art. 184 legge fall. il concordato omologato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori al decreto di apertura della procedura di concordato;
dal che si evince, per quanto rileva ai fini della soluzione del caso di specie, che, a seguito della omologazione del concordato preventivo, il debitore è tenuto a pagare ai creditori chirografari la percentuale proposta, che, per il disposto dell'art. 160, secondo comma, n. 2, della legge fall., non potrebbe essere inferiore al quaranta per cento.
La dimostrata vincolatività del solo concordato omologato e la successiva immodificabilità dello stesso impongono di ritenere che un accordo, quale quello intervenuto, come nel caso di specie, tra alcuni creditori chirografari ed il debitore nella fase di esecuzione del concordato, relativo al pagamento di una percentuale inferiore a quella prevista dal concordato omologato, non può essere ricondotto nell'ambito degli effetti di questo, come affermato erroneamente dalla sentenza impugnata, trattandosi di accordo intervenuto su una proposta del debitore, che non è migliorativa, che non ha subito il vaglio dell'adunanza dei creditori (art. 175 della legge fall.) e soprattutto che non è stata sottoposta al vaglio del giudizio di omologazione.
Tale accordo, però, non può neppure, come preteso dal ricorrente, ritenersi sostitutivo ad ogni effetto del concordato, atteso che, secondo l'insegnamento di questa corte, che il collegio condivide, gli effetti del concordato, preventivo o fallimentare, non derivano dalle convenzioni delle parti, ma direttamente dalla legge, che attribuisce alla sentenza di omologazione l'effetto di sovrapporsi, assorbendoli, agli accordi delle parti, che ne costituiscono, quindi, soltanto il presupposto (cfr. cass. n. 1373 del 1965, resa a sezioni unite).
Se la riduzione del debito prevista da siffatto accordo non può considerarsi, per quanto suddetto, come ulteriore effetto esdebitatorio del concordato e non è riconducibile, quindi, perché estranea a tale effetto, nell'ambito della disciplina di cui all'art. 184 della legge fallimentare, ne deriva che non può lasciare impregiudicati, ai sensi di detta norma, i diritti dei creditori nei confronti del fideiussore del debitore e ad essa, conseguentemente, devonsi riconoscere gli effetti - disciplinati dalle norme del codice civile -di una parziale remissione del debito originario.
Tale riduzione, pertanto, non può non giovare anche al fideiussore del debitore, atteso che in virtù del disposto del primo comma dell'art. 1239 cod civ. - che costituisce una specifica applicazione del principio generale sancito dall'art. 1941 cod. civ., secondo cui la fideiussione non può eccedere ciò che è dovuto dal debitore - la parziale remissione del debito principale libera per pari importo anche i fideiussori, ai quali, quindi, i creditori concordatari potranno rivolgersi soltanto per la parte residua dell'originario debito, per la quale continua a trovare applicazione l'art. 184 della legge fallimentare.
La banca resistente assume che il MO nella lettera 10/5/1988, sottoscritta in qualità di fideiussore, avrebbe espresso il proprio consenso "alla riduzione delle percentuali di riparto". La valutazione di tale documento, non può essere effettuata in questa sede, ma deve essere riservata al giudice di rinvio, richiedendo un accertamento di merito non consentito al giudice di legittimità.
La sentenza impugnata, infine, che non ha fatto applicazione dei principi sopra enunciati, deve essere cassata e rinviata, anche per la liquidazione delle spese del giudizio di cassazione, alla Corte d'appello di Catania, non essendo possibile rinviarla ad altra sezione civile della corte d'appello di Messina.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso;
cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per la liquidazione delle spese del giudizio di cassazione, alla Corte d'appello di Catania.
Così deciso in Roma, il 9 giugno 2000.
Depositato in Cancelleria il 3 gennaio 2001