Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. CASUCCI Giuliano - Presidente - del 16/01/2013
Dott. DE CRESCIENZO Ugo - Consigliere - SENTENZA
Dott. IASILLO Adriano - Consigliere - N. 126
Dott. MANNA Antonio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CERVADORO Mirella - rel. Consigliere - N. 45744/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI PALERMO;

nei confronti di:
OS ZO N. IL 20/12/1963;
avverso l'ordinanza n. 1354/2012 TRIB. LIBERTÀ di PALERMO, del 08/10/2012;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. MIRELLA CERVADORO;

Udita la requisitoria del sostituto procuratore generale, nella persona del dr. EP Volpe, che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio del provvedimento impugnato. Udito il difensore avv. Lauria Baldassare che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso del pubblico ministero. OSSERVA
Con ordinanza del 7.9.2012, il Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Palermo rigettava l'istanza proposta nell'interesse di BO VI di revoca della misura cautelare della custodia in carcere applicata a BO VI, indagato per il reato di tentata estorsione aggravata dalle circostanze di cui al D.L. n. 152 del 1991, art. 7 ai danni del titolare del ristorante Egesta Mare di Castelammare del Golfo.
Avverso tale provvedimento l'indagato propose appello, e il Tribunale del Riesame di Palermo, con ordinanza del 8.10.2012, revocava l'ordinanza.
Ricorre per cassazione il pubblico ministero presso il Tribunale di Palermo, deducendo: 1) omessa valutazione di elementi di prova. In data 15.6.2012 il giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Palermo emetteva ordinanza di custodia cautelare in carcere nei confronti, tra gli altri, di BO VI. Avverso tale ordinanza la difesa del BO non proponeva riesame. Solo all'esito dell'interrogatorio reso al pubblico ministero nel corso delle indagini, la difesa chiedeva la revoca della misura cautelare applicata, deducendo nuovi elementi emersi nel corso dell'interrogatorio e a seguito di investigazioni difensive. L'ordinanza emessa dal Tribunale del Riesame di Palermo è affetta da omessa valutazione di elementi di prova a carico della persona sottoposta ad indagini, come emerge dal confronto tra il provvedimento impugnato e le specifiche deduzioni scritte formulate dal pubblico ministero nel parere indirizzato al giudice per le indagini preliminari. Nel parere formulato dal pubblico ministero si evidenziava il contenuto di una conversazione intercettata il 31 agosto 2011, nel corso della quale tale AN chiedeva al proprietario dei locali del ristorante Egesta mare per quale motivo BO gli avesse messo il copertone all'ingresso del ristorante. La rilevanza di questa conversazione è evidente, se solo si considera che l'identificazione del BO quale autore dell'atto intimidatorio appare, in questa conversazione, quanto mai genuina, atteso che proviene da un soggetto estraneo alle investigazioni, per di più legato da un rapporto di parentela con altra persona gravitante nella medesima organizzazione criminale del BO. Ebbene questo elemento di prova non è stato minimamente considerato dal Tribunale del Riesame nel provvedimento impugnato, nonostante fosse stato espressamente dedotto dal pubblico ministero;
2) la violazione dell'artt. 391 ter e 142 c.p.p.. Il Tribunale del Riesame pone a fondamento della revoca della misura cautelare le dichiarazioni rese, ai sensi degli artt. 391 bis e 391 ter c.p.p. da LE Di ON, gestore del forno Domingo, presso il quale VI BO avrebbe prestato attività lavorativa, in orari tali da giustificare la presenza della sua automobile nei pressi del ristorante Egesta Mare, nel giorno e all'ora in cui è stato perpetrato l'atto intimidatorio. Si osserva che dall'analisi del verbale prodotto dalla difesa del BO, si evince che non sono indicate le generalità del difensore che ha redatto l'atto. Nel verbale si legge infatti: "presso lo studio del sottoscritto difensore di fiducia sito in Alcamo, via D.La Bruna 9, che conduce l'esame quale difensore di fiducia di BO VI ...". La sottoscrizione in calce al verbale è assolutamente incomprensibile, nè è accompagnata da alcun timbro riportante il nome e cognome del difensore, che consenta di identificare le generalità dell'autore del verbale. Unico elemento da cui potrebbe dedursi l'identità del difensore che ha redatto il verbale è offerto dall'intestazione riportata in alto, al centro della pagine, ove si legge: avv. Baldassare Lauria. In questa intestazione, tuttavia, lo studio di tale difensore è indicato in Alcamo, via Rossotti 17. La mancata indicazione delle generalità del soggetto che ha redatto il verbale, in violazione dell'art. 391 ter c.p.p., lett. b) determina incertezza assoluta sulle persone intervenute alla stesura del verbale. Questa incertezza integra, ad avviso del P.M. ricorrente, la nullità del verbale atteso che l'art. 391 ter c.p.p., comma 3 rinvia espressamente alle disposizioni contenute nel titolo 3 del libro secondo e quindi all'art. 142 c.p.p. che sanziona tale incertezza con la nullità del verbale. Il Tribunale del Riesame di Palermo avrebbe dovuto, conseguentemente, dichiarare l'inutilizzabilità di siffatto verbale ai sensi dell'art. 191 c.p.p.. Chiede pertanto l'annullamento dell'ordinanza.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il secondo motivo di ricorso, il cui esame è pregiudiziale riguardando questione attinente l'utilizzabilità o meno delle dichiarazioni difensive, è fondato.

2. Il verbale nel quale il difensore raccoglie le informazioni è destinato a provare fatti determinati a produrre gli stessi effetti processuali (perfetta equiparazione ai fini della prova) dell'omologo verbale redatto dal P.M. (v. Cass., Sez. 2, 9 aprile 2002, n. 13552, Pedi) e siccome non si pone in dubbio che quest'ultimo sia atto pubblico, la stessa natura deve attribuirsi anche al verbale redatto a cura del difensore. Ne consegue che il difensore ha gli stessi diritti e doveri del pubblico ministero per quanto riguarda le modalità di documentazione (v. Cass. S.U., Sent. n. 32009/2006 Rv. 234214).
E ciò nonostante l'evidente differenza funzionale tra il pubblico ministero e la difesa, in quanto solo il primo è tenuto a raccogliere tutte le emergenze riguardanti la persona indagata o imputata, mentre al secondo - anche in considerazione del rilievo che l'attività di investigazione della difesa è di tipo cognitivo, e soggetta alle norme sulla tutela della "privacy" - la legge riconosce poteri ampiamente dispositivi a tutela di quel diritto alla difesa costituzionalmente garantito, che non può subire compromissioni e che non viene compromesso dalle norme in materia di investigazioni difensive, proprio attraverso il riconoscimento legislativo della possibilità di non fare seguire al colloquio preventivo la sua verbalizzazione, nonché di omettere di utilizzare processualmente il verbale di dichiarazioni che contenga elementi sfavorevoli (art. 391 octies c.p.p.).

3. Tanto premesso, rileva il Collegio che l'art. 391 bis c.p.p., nel disciplinare le modalità di ricezione di dichiarazioni ed assunzioni di informazioni da parte del difensore, prevede, al comma 6, l'inutilizzabilità delle dichiarazioni ricevute o delle informazioni assunte in violazione di una delle disposizioni regolate ai commi precedenti. Fra tali disposizioni, il comma due prevede che il difensore può chiedere alla persona in grado di riferire circostanze utili, di rendere informazioni, da documentare secondo le modalità previste dall'art. 391 ter c.p.p.. Ne consegue che, se la modalità di documentazione non è in linea con la disposizione di cui all'art.391 ter c.p.p., che rimanda all'osservanza delle disposizioni di cui al titolo 3 del libro 2 e quindi anche all'art. 137 c.p.p., che prescrive la sottoscrizione dei verbali in ogni foglio, l'informazione assunta è radicalmente inutilizzabile. È da escludere, invece, che sia applicabile l'art. 142 c.p.p. che, in ragione della formazione del verbale in un ambito istituzionale, limita la sanzione alla nullità del "verbale" per l'assenza di sottoscrizione del pubblico ufficiale. Infatti, il rinvio al titolo 3 del libro 2 del codice di rito, contenuto nell'art. 391 ter, in relazione alle forme di documentazione delle dichiarazioni e delle informazioni, opera soltanto in quanto si tratti di norme applicabili, e gli artt. 391 bis e 391 ter c.p.p. regolano più rigorosamente una situazione che non è gestita in ambito di giustizia istituzionalizzato.
All'assenza delle pregnanti garanzie di imparzialità che offre l'ufficio pubblico di giustizia si sopperisce, allora, con l'assoluto rigore costituito dalla sanzione di inutilizzabilità (v. Sez. 2, Sent. n. 6524/2011 Rv. 249359; Sez 2, n. 30036/2009, Mazzeo).

4. Risulta dagli atti del procedimento - che questa Corte può esaminare (anche indipendentemente dalle innovazioni contenute dalla L. n. 46 del 2006) essendo state dedotte violazioni di natura processuale sulle quali il giudice di legittimità è giudice del fatto - che le dichiarazioni di Di ON EP LE sono state redatte su carta portante la seguente intestazione: avv. Baldassare Lauria Via Rossotti 17 Alcamo, e in calce sia al primo foglio che al termine del verbale accanto alla firma del dichiarante vi è altro "segno" del tutto indecifrabile, e non accompagnato da alcun timbro riportante il nome e cognome del difensore. Il verbale reca quindi la seguente dicitura: "Verbale di esame della persona in grado di riferire circostanze utili alla causa. Ai sensi dell'artt. 391 bis e 391 ter c.p.p.. L'anno duemiladodici, il giorno nove del mese di luglio, alle ore 19,00, in Alcamo presso lo studio del sottoscritto difensore di fiducia sito in Alcamo via D.La Bruna n. 9, che conduce l'esame quale difensore di fiducia di BO VI". Anche nella parte riguardante le informazioni dovute per legge al dichiarante, manca l'indicazione della persona fisica che ha effettuato l'esame, indicata genericamente come avvocato. Ne consegue che l'atto non è stato redatto nelle formalità previste dall'art. 391 ter c.p.p., in quanto privo sia delle generalità della persona che riceve le dichiarazioni che della firma della stessa, non potendosi ritenere tale un "segno" del tutto indecifrabile;
la firma del dichiarante è poi priva dell'autentica, prevista dall'art. 391 ter c.p.p., comma 1. A ciò aggiungasi che nell'intestazione del verbale è riportato un indirizzo diverso da quello indicato nel verbale medesimo quale studio dell'avvocato, la qual cosa comporta un ulteriore elemento di incertezza.
Considerato che le dichiarazioni sono state verbalizzate in palese violazione delle modalità previste dall'art. 391 ter c.p.p., il Tribunale avrebbe dovuto ritenerle inutilizzabili.

5. L'accoglimento del motivo rende superfluo l'esame dell'altro motivo di ricorso.
L'inutilizzabilità delle dichiarazioni in questione, infatti, si ripercuote all'evidenza sullo spettro argomentativo dell'ordinanza del riesame focalizzato in ricorso, in quanto la revoca della misura si fonda essenzialmente sulle dichiarazioni acquisite del Di ON, il quale aveva dichiarato che il BO aveva lavorato presso il proprio esercizio commerciale in diverse occasioni, "ed in particolare nel periodo compreso tra i primi mesi del 2010 ed il giugno dello stesso anno". Tali dichiarazioni sono state ritenute plausibili dal Tribunale alla luce dei dati registrati dal sistema di localizzazione satellitare installato sulla autovettura Golf del BO, e tali da neutralizzare "l'importante elemento concernente la presenza dell'autovettura del BO nella zona del ristorante, all'ora del delitto".
L'ordinanza va pertanto annullata con rinvio al Tribunale del Riesame di Palermo, per nuovo esame dell'appello proposto alla luce dei principi di diritto affermati da questa Corte e quindi tenuto conto della inutilizzabilità delle dichiarazioni rese dal Di ON in sede di indagini difensive.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Palermo. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio il 16 gennaio 2013. Depositato in Cancelleria il 13 maggio 2013