Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. GIORDANO Umberto - Presidente - del 13/10/2009
Dott. ZAMPETTI Umberto - Consigliere - SENTENZA
Dott. CAVALLO Aldo - Consigliere - N. 2599
Dott. BRICCHETTI Renato - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BARBARISI Maurizio - Consigliere - N. 9930/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI BARI;

avverso l'ordinanza pronunciata in data 20 maggio 2008 dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Bari;

nei confronti di:
LL SS Sabino, nato a [...] il [...];
- udita la relazione del Consigliere Dott. Renato BRICCHETTI;

- lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del S. Procuratore Generale Dott. IACOVIELLO Francesco Mauro, che ha chiesto l'annullamento senza rinvio del provvedimento impugnato. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con l'ordinanza indicata in epigrafe, il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Bari, in funzione di giudice dell'esecuzione, annullava l'ordine di esecuzione emesso dal Procuratore della Repubblica nei confronti di LL SS Sabino, disponendo la liberazione del condannato.
Dopo avere premesso che l'istanza "riproponeva" le argomentazioni poste a fondamento di precedente istanza presentata il 7 novembre 2007 e rigettata con ordinanza del 26 febbraio 2008, il giudice affermava che il Pubblico Ministero era tenuto, ai sensi dell'art.656 c.p.p., comma 5, a sospendere l'esecuzione dell'ordine in quanto:
- effettivamente, alla luce dell'ordine stesso, di un successivo decreto del 20 marzo 2008 e di una "nota di chiarimenti" trasmessa dalla Procura, il residuo di pena detentiva da espiare non era superiore a tre anni (in particolare, della pena complessiva di anni sette e mesi otto erano residuati anni due, mesi sei e giorni venti);
- detto residuo non poteva essere riferito a reati ostativi ex art.656 c.p.p., comma 9, lett. a);
- il cumulo giuridico delle pene applicato per il reato continuato è, invero, scindibile ai fini della fruizione dei benefici penitenziari in ordine ai reati che non sono ostativi alla concessione di detti benefici, dovendosi ritenere, in base al principio del favor rei, che la pena inflitta con la sentenza di condanna relativa ai delitti ostativi sia stata espiata per prima;

- nella specie, la pena inflitta per i reati ostativi era pari ad anni quattro e mesi otto di reclusione e doveva ritenersi, pertanto, ormai espiata.

2. Avverso l'anzidetta ordinanza ha proposto ricorso per Cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Bari, chiedendone l'annullamento.
Deduce violazione degli artt. 656 e 670 c.p.p.. Rileva:
- che il provvedimento di cumulo comprende reati per i quali vige il divieto di sospensione dell'esecuzione;
- che il condannato aveva già fruito di una misura alternativa alla detenzione in relazione ad una delle sentenze di condanna ricomprese nel cumulo e, a norma dell'art. 656 c.p.p., comma 7, "la sospensione dell'esecuzione per la stessa condanna non può essere disposta più di una volta, anche se il condannato ripropone nuova istanza sia in ordine a diversa misura alternativa, sia in ordine alla medesima, diversamente motivata".
Osserva, poi, che, in ogni caso, il giudice dell'esecuzione avrebbe dovuto limitarsi a disporre l'inefficacia temporanea dell'ordine di esecuzione fino alla scadenza del termine di trenta giorni previsto dal cit. art. 656 c.p.p., comma 5, per la presentazione dell'istanza volta ad ottenere la concessione di una delle misure alternative alla detenzione di cui alla L. 26 luglio 1975, n. 354, artt. 47 e 47 ter e art. 50, comma 1, e di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 94 ovvero la sospensione dell'esecuzione della pena di cui al cit. D.P.R., art. 90.
MOTIVI DELLA DECISIONE

3. Il ricorso è meritevole di accoglimento.

3.1. Va premesso che non possono essere condivise le conclusioni cui è pervenuto il Procuratore Generale presso questa Corte nella propria requisitoria scritta.
Sostiene, invero, che il giudice dell'esecuzione avrebbe dovuto applicare l'art. 666 c.p.p., comma 2, vale a dire dichiarare inammissibile la richiesta costituendo la stessa mera riproposizione di altra già rigettata, basata sui medesimi elementi. L'esame degli atti porta ad escludere la fondatezza di tale assunto. Va ricordato, invero, che si ha identità di "elementi", o, come più comunemente si dice, di "motivi" se l'istanza presentata si fonda sui medesimi presupposti di fatto e sulle stesse ragioni di diritto di un'altra richiesta presentata in precedenza al giudice dell'esecuzione (cfr. Cass. 5, 24 febbraio 2004, Aragno, RV 228764) e che la preclusione non trova spazi di operatività quando si tratti di questioni identiche ma fondate su elementi diversi da quelli già considerati, anche se preesistenti ma dei quali non si sia tenuto conto ai fini della precedente decisione (cfr. Cass. 5, 20 ottobre 1993, Colecchia, RV 196033; Cass. 1, 14 ottobre 1991, Franceschini, RV 188619).
Detta "identità" non ricorre nel caso in esame.
Con la prima domanda, presentata in data 7 novembre 2007, il difensore del LL SS aveva chiesto la revoca dell'ordine di esecuzione (n. 84 del 19 ottobre 2007) della pena complessiva residua di anni due, mesi sei e giorni venti di reclusione, censurando il provvedimento nella parte in cui aveva, in termini alquanto generici, ritenuto che "il titolo del reato" non consentisse "la concessione di regimi alternativi alla detenzione carceraria".
Avendo il giudice dell'esecuzione rigettato detta istanza sia perché il provvedimento di cumulo riguardava anche un reato ostativo (nella specie, una rapina aggravata), sia perché, a norma dell'art. 656 c.p.p., comma 7, il LL SS non poteva più beneficiare della sospensione dell'esecuzione, avendone già fruito, a seguito di decreto in data 24 marzo 2004 del Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Milano, con ammissione a misura alternativa alla detenzione che non aveva avuto buon esito, il difensore del condannato, con la seconda richiesta, depositata in data 11 marzo 2008, fermo restando il petitum, aveva prospettato a sostegno anche elementi diversi, sostenendo, in particolare, che vi era stata riammissione all'affidamento ex D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art.94, regime alternativo poi cessato per effetto dell'indulto, e contestando l'applicabilità del menzionato art. 656 c.p.p., comma 7. 3.2. Detto questo, ritiene il Collegio che il ricorso sia meritevole di accoglimento.
È sufficiente in proposito osservare che il giudice dell'esecuzione, una volta ritenuto che illegittimamente non fosse stato adottato il provvedimento di sospensione, non poteva "annullare" l'ordine di esecuzione ma soltanto dichiararne la temporanea inefficacia in applicazione analogica dell'art. 670 c.p.p. onde consentire al condannato, nel termine di trenta giorni previsto dall'art. 656 c.p.p., comma 5, di presentare la richiesta volta ad ottenere la concessione di una delle misure alternative alla detenzione indicate dalla disposizione stessa (cfr. Cass. 1, 23 marzo 1999, Kola, RV 213875).
Giova, comunque, osservare che il provvedimento impugnato è caratterizzato da altre consistenti lacune, che impediscono di mettere a fuoco tutti gli aspetti della vicenda.
Non sono chiariti, invero, i termini esatti della precedente sospensione dell'esecuzione che determinerebbe l'applicazione della preclusione di cui all'art. 656 c.p.p., comma 7, ritenuta sussistere nel primo provvedimento ed alla quale è, invece, nell'ordinanza in esame, dedicato un solo fugace e generico riferimento, ne' adeguato approfondimento è dedicato all'individuazione dei reati ostativi (come si è accennato, soltanto nella prima ordinanza del 26 febbraio 2008 il giudice dell'esecuzione parla di una rapina aggravata "consumata", di cui, peraltro, non vi è traccia nell'ordine di esecuzione).

4. La decisione impugnata va, in conclusione, annullata con rinvio, per nuovo esame, al Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Bari.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Bari.
Così deciso in Roma, il 13 ottobre 2009.
Depositato in Cancelleria il 29 ottobre 2009