CASS
Sentenza 5 febbraio 2024
Sentenza 5 febbraio 2024
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. pen., sez. VI, sentenza 05/02/2024, n. 5082 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 5082 |
| Data del deposito : | 5 febbraio 2024 |
Testo completo
visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere Maria Sabina Vigna;
sentite le conclusioni del Pubblico ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale Mariella De Masellis, che ha chiesto I rigetto del ricorso;
udito l'avvocato Guido Aldo Carlo Camera che ha insistito per l'accoglimento del ricorso. RITENUTO IN FATTO 1. Con l'ordinanza impugnata, il Trlbunale del riesame di Roma, a seguito di appello del Pubblico ministero, in riforma della ordinanza del 31 marzo 2023, con la quale il Giudice delle indagini preliminari presso il Tribunale di Cassino, aveva rigettato la domanda cautelare arresti domiciliari con riferimento al capo N) Penale Sent. Sez. 6 Num. 5082 Anno 2024 Presidente: CRISCUOLO ANNA Relatore: VIGNA MARIA SABINA Data Udienza: 09/11/2023 di incolpazione, ha applicato ad AD ST, in relazione a tale capo, la misura interdittiva del divieto di esercitare per un anno attività di impresa e gli uffici direttivi delle persone giuridiche. 1.1.Secondo la prospettazione accusatoria, condivisa dal Tribunale del riesame, sussistono gravi indizi di colpevolezza circa il fatto che AD ST ha consumato il delitto di corruzione ex art. 321 cod. pen. per avere, in concorso con ON AN e Di GI ER il primo sindaco del Comune di Pontecorvo, il secondo responsabile unico del procedimento relativo alla procedura di seguito descritta, erogato, in qualità di direttore commerciale e procuratore speciale della RA CE S.r.l. - beneficiaria di una concessione di durata ventennale da parte dell'ente locale citato, avente ad oggetto la gestione e manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione, nonché dei servizi connessi all'adeguamento normativo e alla riqualificazione degli stessi - una utilità consistita nell'affidamento alla Saca Edilizia S.r.l., facente capo a SI LA, di parte dei lavori relativi alla installazione e manutenzione dell'impianto di pubblica illuminazione, o, comunque, promesso tale utilità, in vista del successivo compimento da parte dei pubblici ufficiali di atti contrari aì doveri di ufficio consistiti, in particolare: - nella consegna degli impianti alla RA CE S.r.l., nonostante fosse ancora in corso la verifica del progetto esecutivo da parte della società incaricata e non si fosse proceduto alla validazione dello stesso da parte del R.U.P.; ciò nell'ambito di una procedura di project financing che si divideva in due fasi: 1)1a selezione del progetto di interesse pubblico, ove si valutava la fattibilità e si individuava il promotore;
2) la procedura di selezione ove si individuava il contraente per l'affidamento dei lavori. - nell'esercitare, Di GI, pressioni sul personale della società, di cui al punto che precede, dirette a eliminare i rilievi effettuati, ad accelerare i tempi e, nel contempo, a predisporre una nota di chiarimenti in luogo e nell'interesse della RA CE S.r.l., a fronte dei rilievi mossi. 1.2.11G.i.p., invece, ha reputato l'insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza, ritenendo che la concessione in subappalto alla Saca Edilizia S.r.l. non si atteggiava quale utilità per i pubblici ufficiali, che, viceversa, sarebbero stati mossi non per conseguire un vantaggio personale, ma dall'intento di avere la presenza sul territorio di un'impresa prontamente reperibile. Il G.i.p, evidenziava, inoltre, che mancava il nesso sinallagmatico tra la promessa e l'atto contrario ai doveri di ufficio poiché non era ravvisabile in alcun atto investigativo il collegamento tra la concessione in subappalto di parte della manutenzione ordinaria alla Saca Edilizia S.r.l. e la sottoscrizione del verbale di consegna degli impianti in anticipo rispetto alla validazione del progetto esecutivo e alla consegna dei lavori. 2. Avverso l'ordinanza, ricorre per cassazione l'indagato, a mezzo del difensore di fiducia, deducendo i seguenti motivi: 2.1. Violazione di legge processuale con riferimento all'art. 266, comma 2-bis, cod. proc. pen. per avere il tribunale del riesame ritenuto utilizzabili le intercettazioni mediante captatore informatico nei luoghi di cui all'art. 614 cod. pen., in assenza di indicazioni, nel decreto autorizzativo, circa le ragioni che ne giustificavano l'utilizzo. Il tribunale del riesame ha posto a base della sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza in ordine al reato di corruzione la conversazione, intercorsa tra gli indagati durante l'incontro svoltosi in casa del Sindaco la mattina del 23 febbraio 2021, intercettata mediante captatore informatico inoculato nel telefono cellulare di AD con decreto autorizzativo dei Pubblico ministero del 2 gennaio 2021 e successiva proroga del 10 febbraio 2021. Da queste interlocuzioni - secondo il Tribunale - si ricavano elementi significativi che confortavano l'ipotesi accusatoria e descrivevano in modo evidente il coinvcdgimento degli indagati nel patto corruttivo. Si tratta, però, di una intercettazione non utilizzabile per vizio patologico processuale e deve essere espunta dal materiale probatorio, poiché nel decreto autorizzativo del Pubblico ministero, poi convalidato dal G.i.p. non si fa alcun riferimento alla autorizzazione a captazioni nei luoghi di cui all'art. 614 cod. pen. Il decreto di proroga di intercettazioni e di conversazioni e comunicazioni emesso dal Pubblico ministero il 10 febbraio 2021, invece, opera un riferimento ai luoghi di cui all'art. 614 cod. pen., ma esclusivamente per GA Tanzi, coindagato non presente all'incontro del 23 febbraio 2021. 2.2. Violazione di legge in relazione agli artt. 23, 206, 32 e 183, comma 15, del decreto legislativo 50/2016 che ha inciso sulla corretta applicazione della legge penale, per avere il tribunale del riesame erroneamente confuso l'atto di consegna degli impianti con quello di consegna dei lavori, nonché la fase precedente all'approvazione della gara, con quella progettuale ed esecutiva dei lavori successiva alla stipula contrattuale. La difesa ripercorre le fasi che hanno portato alla stipula della convenzione il 27 novembre 2020 e alla consegna dei lavori nel novembre 2021 Il Pubblico ministero e il tribunale della libertà ritengono che il verbale di consegna degli impianti prima della validazione del progetto esecutivo relativo ai lavori da svolgere sia un atto contrario ai doveri d'ufficio poiché, a detta dell'ordinanza impugnata, anche la semplice gestione della pubblica illuminazione sarebbe condizionata alla previa validazione del progetto esecutivo riguardante i 3 lavori da compiere per la riqualificazione energetica. Così facendo, il tribunale incorre nella violazione di legge censurata. La Convenzione stipulata il 27 novembre 2020 tra il Comune di Pontecorvo e RA CE è chiarissima sul punto: una cosa è la gestione della manutenzione ordinaria della pubblica illuminazione, un'altra sono i lavori che RA CE dovrà svolgere, una volta validato il progetto esecutivo, per riqualificare i punti luce e portare ad efficientannento energetico la città. Il tribunale del riesame ha erroneamente ritenuto che le due attività fossero strettamente connesse e che la gestione del servizio non potesse avvenire in maniera indipendentemente dalla realizzazione dell'opera. La consegna degli impianti discendeva direttamente dall'atto di stipula avvenuto il 27 novembre 2020 e doveva precedere la consegna dei lavori, essendo altrimenti violata la norma sulla necessaria tempestiva esecuzione del contratto. RA CE, essendo la vincitrice della gara, doveva subito subentrare nella gestione (con la consegna degli impianti), avviando poi la progettazione, successivamente alla quale avrebbe potuto iniziare i lavori di riqualificazione (con la consegna dei lavori). A differenza di quanto sostenuto dal tribunale del riesame, la aggiudicazione della concessione non poteva in alcun modo essere messa in discussione dalla potenziale mancata validazione del progetto esecutivo. Questi temi sono ben approfonditi nel parere pro ventate del Professore Lolli - che la difesa ha depositato in vista dell'udienza di appello - rispetto alla quale l'ordinanza impugnata non ha fornito alcuna risposta incorrendo in palese vizio motivazionale. 2.3. Violazioni di legge in relazione al reato di corruzione e agli elementi costitutivi della fattispecie dell'"altra utilità", del nesso sinallagmatico, della contrarietà ai doveri d'ufficio, nonché vizio motivazionale in ordine alla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza anche con riferimento all'elemento soggettivo della fattispecie. Utilità e vantaggio personale Non è emerso da alcun atto di indagine: che la concessione in subappalto dei lavori alla Saca Edilizia S.r.l. rappresentasse per il Sindaco e per il responsabile dell'area tecnica una utilità personale;
- la prova del fatto che ON avesse agito per guadagnare consensi elettorali. Nella prospettiva accolta dalla ordinanza impugnata le due utilità (quella di RA CE nell'ottenere in tempi stretti la consegna degli impianti e quella dei pubblici ufficiali nel coinvolgere la Saca Edilizia S.r.l. nel subappaito di manutenzione ordinaria) sarebbero state promesse l'una in funzione dell'altra, nell'ambito di una sequenza di comportamenti fra loro strettamente collegati: la promessa generica di velocizzare l'iter di consegna. Tuttavia, il Pubblico ministero non ha, affatto, impugnato questo punto (e cioè la 4 velocizzazione dell'iter come atto contrario ai doveri di ufficio) e in ogni caso non è desumibile dagli atti alcuna promessa di velocizzare l'iter, né tantomeno la relativa richiesta di AD. Nella memoria presentata in vista dell'udienza di appello, si era detto che la ditta Saca Edilizia non era stata poi effettivamente utilizzata da RA CE S.r.l. o dai suoi subappaltatori per la manutenzione o per altri lavori. Nel caso in esame, infine, non risulta che l'indagato abbia mai chiesto direttamente a ON o a Di GI che venisse emesso il verbale di consegna dei lavori o che venisse fatta pressione sulla EA architettura. L'assenza di sinallagma In nessuno dei dialoghi intercettati emerge la sinallagmaticità tra l'utilità conseguita da ON e Di GI e il compimento di atti contrari ai doveri di ufficio allo scopo di agevolare AD. L'atto contrario ai doveri d'ufficio, l'elemento soggettivo e il vizio motivazionale La finalità della condotta di AD non era affatto quella di far compiere ai pubblici ufficiali un atto contrario ai doveri d'ufficio, bensì semplicemente la condivisione di una legittima speranza nell'interesse dell'ente locale: che arrivassero presto la validazione del progetto e la consegna dei lavori. 2.4. Violazione di legge in relazione alla sussistenza delle esigenze cautelari e relativo vizio motivazionale sul punto. La motivazione dell'ordinanza è apparente, contraddittoria e manifestamente illogica in ordine alla pericolosità di AD, ritenuto, senza alcun riscontro probatorio, soggetto capace di avvicinare i pubblici funzionari infedeli per conseguire profitti nell'interesse della società rappresentata o anche per tornaconti personali. CONSIDERATO IIN DIRITTO 1. Il ricorso deve essere rigettato. 2.11 primo motivo è infondato. Deve, preliminarmente, osservarsi che il captatore informatico (cd. trojan horse) è utilizzabile per le indagini relative ai reati dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione a partire dal 26 gennaio 2018, data di entrata in vigore del decreto 216/2017: l'art. 6, la cui vigenza non è stata mai differita, ha infatti esteso ai delitti dei pubblici ufficiali contro la P.A., puniti con pena non inferiore nel massimo a cinque anni di reclusione, l'applicabilità dell'art. 13 c1.1. 152 del 1991, 5 convertito dalla legge 203 del 1991, così da legittimare l'utilizzo del captatore informatico alla stregua dell'analisi condotta alla luce dei citato art. 13 per i reati di criminalità organizzata (Sez. U, n. 26889 del 28/04/2016, Scurato, Rv. 266905); l'originaria limitazione contenuta nel secondo comma dell'art. 6, relativa alla necessità di dar conto dello svolgimento di attività criminosa in luoghi di privata dimora, era stata eliminata dall'art. 1, comma 3 legge 3 di 2019, così da realizzare una piena equiparazione ai reati di criminalità organizzata, prima dell'entrata in vigore a regime delle nuove disposizioni in materia di intercettazioni, differita con riguardo ai procedimenti iscritti dopo il 31 agosto 2020i La tesi ha trovato avallo in Sez. U. civ. n. 741 del 15/01/2020, Rv. 656792, la cui massima così recita: «nel procedimento disciplinare riguardante, i magistrati sono utilizzabili le intercettazioni effettuate in un procedimento penale, anteriormente al 1 gennaio 2020, con captatore informatico (cd. trojan horse) su dispositivo mobile nella vigenza ed in conformità della disciplina introdotta dall'art. 6 del d.lgs. n. 216 del 2017 (che ha parzialmente esteso ai procedimenti per i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, puniti con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni, la disciplina delle intercettazioni prevista per i delitti di criminalità organizzata dall'art. 13 del d.l. n. 152 del 1991, conv., con modif., dalla I. n. 203 del 1991 ed integrato con dl. n. 306 del 1992, conv., con modif., dalla I. n. 356 del 1992) e dall'art. 1, comma 3, della I. n. 3 del 2019 (la quale, abrogando il comma 2 dell'art. 6 del citato d.lgs. n, 216 del 2017, ha eliminato la restrizione dell'uso del captatpre informatico nei luoghi indicati dall'art. 614 cod. pen., così consentendo l'intercettazione in tali luoghi anche se non vi è motivo di ritenere che vi si stia svolgendo attività criminosa), atteso che la prima di tali norme, non rientrando tra quelle per le quali l'art. 9 del medesimo d.lgs. n. 216 del 2017 ha disposto il differimento dell'entrata in vigore, è efficace dal 26 gennaio 2018, mentre la seconda (a differenza di altre disposizioni della medesima legge per le quali il legislatore ha differito l'entrata in vigore al 10 gennaio 2020) è efficace dai quindicesimo giorno dalla pubblicazione della legge sulla Gazzetta Ufficiale, avvenuta i 16 gennaio 2019». 2.2. Nel caso in esame, il procedimento in questione è stato iscritto nel Registro Notizie di Reato nel dicembre 2020 e, quindi, successivamente al 1 settembre 2020; ciò significa che trova effettivamente applicazione l'art. 266 comma 2 - bis cocL proc. pen., ai sensi del quale, nei reati contro la Pubblica Amministrazione possono essere autorizzate captazioni mediante l'inserimento del trojan anche all'interno di privata dimora, purchè vengano indicate le ragioni che ne giustificano l'utilizzo. 2.3.0ccorre osservare che il ricorso, sul punto non è, però, "autosufficiente" perché lamenta che nel decreto autorizzativo non sono indicate tali ragioni, ma 6 non allega tutti i decreti autorizzativi che si sono succeduti nell'arco del mese di gennaio (4, 14 e 20 gennaio), dei quali si dà atto nel decreto del G.i.p. dell'Il febbraio 2021 di proroga delle intercettazioni telefoniche ed ambientali e - con motivazione congrua - delle captazioni, a mezzo captatore informatico, installato sul telefono di altro indagato. In altre parole, il difensore produce solamente il decreto d'urgenza del Pubblico ministero del 21 gennaio 2021 e il decreto di convalida del G.i.p. del 4 gennaio 2021, che avevano ad oggetto unicamente le intercettazioni ambientali e telefoniche sui telefoni in uso agli indagati. La difesa produce, altresì, la richiesta di proroga del Pubblico ministero del 10 febbraio 2021 e il successivo decreto del G.i.p, del 11 febbraio 2021, nel quale si richiamano i decreti del 4, 14 e 20 gennaio, che ben avrebbero potuto disporre l'intercettazione - a mezzo trojan - sull'utenza di AD, posto che nel caso di altro indagato si è proceduto regolarmente con la motivazione richiesta ex art. 266, comma 2-bis cod. proc. pen. Il ricorso non consente, quindi, di verificare se sia stato effettivamente emesso analogo decreto anche nei confronti di AD. 2.4. Va, infine, sottolineato, che costituisce principio di diritto consolidato nella giurisprudenza di questa Corte, la circostanza che, quando, con il ricorso per cassazione, si lamenti l'inutilizzabilità di un elemento a carico, il motivo di ricorso deve illustrare, a pena di inammissibilità, l'incidenza dell'eventuale eliminazione del predetto elemento ai fini della cosiddetta "prova di resistenza", essendo in ogni caso necessario valutare se le residue risultanze, nonostante l'espunzione di quella inutilizzabile, risultino sufficienti a giustificare l'identico convincimento (Sez. 6, n. 18764 del 05/02/2014, Rv. 259452). Nel caso in esame AD lamenta l'inutilizzabilità delrntercettazione - a mezzo del trojan installato sull'utenza di AD - eseguita il 23 febbraio 2021 a casa del Sindaco AN ON, ma non viene effettuata alcuna prova di resistenza. 3.11 secondo motivo è generico perché reiterativo di motivi già proposti al tribunale del riesame, rispetto ai quali è stata fornita congrua e motivata risposta. L'ordinanza impugnata ha correttamente posto in evidenza come le due attività -- di esecuzione delle opere di adeguamento e riqualificazione degli impianti, nonché di efficientamento energetico, e quella di gestione, manutenzione e fornitura dell'energia elettrica - fossero strettamente connesse in ossequio ai principi previsti per ia procedura di "progetto di finanza", la quale si concretizza in una attività di finanziamento da parte dei privato di un'opera pubblica o di rilevanza pubblica, con possibilità per colui che la realizza di assicurarsi, attraverso 7 la gestione proficua dell'attività stessa, sia il rimborso dei costi sostenuti, sia una fonte di utili. Proprio in virtù di detta stretta connessione tra le due attività, non è possibile che la gestione del servizio avvenga in modo sganciato, ovvero indipendentemente dalla realizzazione dell'opera, così come non è possibile che la concessione in gestione si concretizzi prima della aggiudicazione definitiva dell'opera. Nel caso in cui ciò accadesse, nell'ipotesi in cui l'aggiudicazione perdesse efficacia - per mancato superamento della verifica del progetto esecutivo e, ai sensi dell'art. 26 del decreto legislativo 50/2016 - si produrrebbe l'effetto perverso di consentire la gestione del servizio alla società non aggiudicataria dell'appalto. 4. Anche il terzo motivo di ricorso è generico. Il tribunale del riesame ha evidenziato puntualmente le due attività che hanno costituito la condotta corruttiva concretizzando gli atti contrari ai doveri d'ufficio, e cioè: - la consegna degli impianti a Fiera CE S.r.l., nonostante fosse ancora in corso la verifica del progetto esecutivo da parte della società incaricata dall'ente, la EA architettura, e prima della validazione da parte del Rup;
-le pressioni esercitate sulla società incaricata della verifica del progetto esecutivo al fine di eliminare i rilievi effettuati ed accelerare la procedura di va li dazio ne. Il tutto per avvantaggiare la RA CE S.r.l. nella aggiudicazione definitiva dell'appalto. Il tribunale del riesame ha correttamente ritenuto la sussistenza del sinallagma corruttivo tra le attività poste in essere dai pubblici ufficiali a vantaggio della RA CE S.r.l. e l'utilità conseguita dai primi, costituita dall'affidamento in subappalto della attività di manutenzione degli impianti alla società sponsorizzata dal Sindaco. Proprio in considerazione della stretta connessione tra le attività di efficientamento energetico e di riqualificazione degli impianti di pubblica illuminazione e quella di gestione ed erogazione del servizio, è evidente, secondo l'ordinanza impugnata, che la concessione degli impianti in epoca anteriore (emerge dagli atti che vi sia stata la consegna degli impianti di illuminazione in data 1 marzo 2021, quindi in epoca precedente rispetto alla approvazione definitiva del progetto esecutivo avvenuta il 5 luglio 2021 e alla consegna dei lavori in data 15 novembre 2021) rispetto alla approvazione e validazione del progetto esecutivo dei lavori, abbia consentito alla Fiera CE S.r.l. - già aggiudicataria dell'appalto - di introitare, prima della validaz:bne del progetto esecutivo e quindi della conferma dell'aggiudicazione, e prima dell'avvio dell'esecuzione delle opere, 8 Cons ti-er\e. estensore Il Preside)nte i corrispettivi della erogazione dell'energia elettrica;
corrispettivi che, in realtà, secondo lo schema del project financing - sarebbero stati giustificati solo dopo l'aggiudicazione finale e la consegna dei lavori, per consentire alla società concessionaria ed appaltatrice, attraverso la gestione proficua dell'attività stessa, di rientrare dei costi sostenuti per il progetto e di percepire degli utili. Il tribunale ha, infine, richiamato puntualmente le plurime intercettazioni telefoniche, le quali fanno emergere chiaramente il sinallagma corruttivo. 5. Il quarto motivo è infondato. Il tribunale del riesame ha correttamente ritenuto non adeguata, in considerazione dello stato di incensuratezza dell'indagato, la misura richiesta dal Pubblico ministero degli arresti domiciliari, ma ha, del pari correttamente, evidenziato che, ciò nonostante, dovesse trovare applicazione la misura interdittiva in ragione della scaltrezza dimostrata dal ricorrente nel delinquere - che emergeva pacificamente dalle intercettazioni nel corso delle quali, ad esempio, asseriva di avere "smerigliato" il dirigente del Comune di Pontecorvo, ritenuto responsabile di avere scelto una società incaricata della verifica non di suo gradimento. Il tribunale del riesame ha sottolineato, infine, che, per quanto emergeva dagli atti, era evidente che, attraverso la RA CE S.r.l., AD potesse partecipare a numerose procedure di project financing;
ciò induceva il Tribunale, con motivazione congrua e logica, a ritenere del tutto necessaria l'applicazione della misura cautelare, interdittiva in grado di evitare il ripetersi di condotte similari. 6. Al rigetto del ricorso consegue la condanna di AD al pagamento delle spese processuali. La Cancelleria provvederà agli adempimenti di cui all'art. 28 reg. esec. cod. proc. pen.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 28 reg. esec. cod. proc. pen. Così deciso il 9 novembre 2023
udita la relazione svolta dal Consigliere Maria Sabina Vigna;
sentite le conclusioni del Pubblico ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale Mariella De Masellis, che ha chiesto I rigetto del ricorso;
udito l'avvocato Guido Aldo Carlo Camera che ha insistito per l'accoglimento del ricorso. RITENUTO IN FATTO 1. Con l'ordinanza impugnata, il Trlbunale del riesame di Roma, a seguito di appello del Pubblico ministero, in riforma della ordinanza del 31 marzo 2023, con la quale il Giudice delle indagini preliminari presso il Tribunale di Cassino, aveva rigettato la domanda cautelare arresti domiciliari con riferimento al capo N) Penale Sent. Sez. 6 Num. 5082 Anno 2024 Presidente: CRISCUOLO ANNA Relatore: VIGNA MARIA SABINA Data Udienza: 09/11/2023 di incolpazione, ha applicato ad AD ST, in relazione a tale capo, la misura interdittiva del divieto di esercitare per un anno attività di impresa e gli uffici direttivi delle persone giuridiche. 1.1.Secondo la prospettazione accusatoria, condivisa dal Tribunale del riesame, sussistono gravi indizi di colpevolezza circa il fatto che AD ST ha consumato il delitto di corruzione ex art. 321 cod. pen. per avere, in concorso con ON AN e Di GI ER il primo sindaco del Comune di Pontecorvo, il secondo responsabile unico del procedimento relativo alla procedura di seguito descritta, erogato, in qualità di direttore commerciale e procuratore speciale della RA CE S.r.l. - beneficiaria di una concessione di durata ventennale da parte dell'ente locale citato, avente ad oggetto la gestione e manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione, nonché dei servizi connessi all'adeguamento normativo e alla riqualificazione degli stessi - una utilità consistita nell'affidamento alla Saca Edilizia S.r.l., facente capo a SI LA, di parte dei lavori relativi alla installazione e manutenzione dell'impianto di pubblica illuminazione, o, comunque, promesso tale utilità, in vista del successivo compimento da parte dei pubblici ufficiali di atti contrari aì doveri di ufficio consistiti, in particolare: - nella consegna degli impianti alla RA CE S.r.l., nonostante fosse ancora in corso la verifica del progetto esecutivo da parte della società incaricata e non si fosse proceduto alla validazione dello stesso da parte del R.U.P.; ciò nell'ambito di una procedura di project financing che si divideva in due fasi: 1)1a selezione del progetto di interesse pubblico, ove si valutava la fattibilità e si individuava il promotore;
2) la procedura di selezione ove si individuava il contraente per l'affidamento dei lavori. - nell'esercitare, Di GI, pressioni sul personale della società, di cui al punto che precede, dirette a eliminare i rilievi effettuati, ad accelerare i tempi e, nel contempo, a predisporre una nota di chiarimenti in luogo e nell'interesse della RA CE S.r.l., a fronte dei rilievi mossi. 1.2.11G.i.p., invece, ha reputato l'insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza, ritenendo che la concessione in subappalto alla Saca Edilizia S.r.l. non si atteggiava quale utilità per i pubblici ufficiali, che, viceversa, sarebbero stati mossi non per conseguire un vantaggio personale, ma dall'intento di avere la presenza sul territorio di un'impresa prontamente reperibile. Il G.i.p, evidenziava, inoltre, che mancava il nesso sinallagmatico tra la promessa e l'atto contrario ai doveri di ufficio poiché non era ravvisabile in alcun atto investigativo il collegamento tra la concessione in subappalto di parte della manutenzione ordinaria alla Saca Edilizia S.r.l. e la sottoscrizione del verbale di consegna degli impianti in anticipo rispetto alla validazione del progetto esecutivo e alla consegna dei lavori. 2. Avverso l'ordinanza, ricorre per cassazione l'indagato, a mezzo del difensore di fiducia, deducendo i seguenti motivi: 2.1. Violazione di legge processuale con riferimento all'art. 266, comma 2-bis, cod. proc. pen. per avere il tribunale del riesame ritenuto utilizzabili le intercettazioni mediante captatore informatico nei luoghi di cui all'art. 614 cod. pen., in assenza di indicazioni, nel decreto autorizzativo, circa le ragioni che ne giustificavano l'utilizzo. Il tribunale del riesame ha posto a base della sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza in ordine al reato di corruzione la conversazione, intercorsa tra gli indagati durante l'incontro svoltosi in casa del Sindaco la mattina del 23 febbraio 2021, intercettata mediante captatore informatico inoculato nel telefono cellulare di AD con decreto autorizzativo dei Pubblico ministero del 2 gennaio 2021 e successiva proroga del 10 febbraio 2021. Da queste interlocuzioni - secondo il Tribunale - si ricavano elementi significativi che confortavano l'ipotesi accusatoria e descrivevano in modo evidente il coinvcdgimento degli indagati nel patto corruttivo. Si tratta, però, di una intercettazione non utilizzabile per vizio patologico processuale e deve essere espunta dal materiale probatorio, poiché nel decreto autorizzativo del Pubblico ministero, poi convalidato dal G.i.p. non si fa alcun riferimento alla autorizzazione a captazioni nei luoghi di cui all'art. 614 cod. pen. Il decreto di proroga di intercettazioni e di conversazioni e comunicazioni emesso dal Pubblico ministero il 10 febbraio 2021, invece, opera un riferimento ai luoghi di cui all'art. 614 cod. pen., ma esclusivamente per GA Tanzi, coindagato non presente all'incontro del 23 febbraio 2021. 2.2. Violazione di legge in relazione agli artt. 23, 206, 32 e 183, comma 15, del decreto legislativo 50/2016 che ha inciso sulla corretta applicazione della legge penale, per avere il tribunale del riesame erroneamente confuso l'atto di consegna degli impianti con quello di consegna dei lavori, nonché la fase precedente all'approvazione della gara, con quella progettuale ed esecutiva dei lavori successiva alla stipula contrattuale. La difesa ripercorre le fasi che hanno portato alla stipula della convenzione il 27 novembre 2020 e alla consegna dei lavori nel novembre 2021 Il Pubblico ministero e il tribunale della libertà ritengono che il verbale di consegna degli impianti prima della validazione del progetto esecutivo relativo ai lavori da svolgere sia un atto contrario ai doveri d'ufficio poiché, a detta dell'ordinanza impugnata, anche la semplice gestione della pubblica illuminazione sarebbe condizionata alla previa validazione del progetto esecutivo riguardante i 3 lavori da compiere per la riqualificazione energetica. Così facendo, il tribunale incorre nella violazione di legge censurata. La Convenzione stipulata il 27 novembre 2020 tra il Comune di Pontecorvo e RA CE è chiarissima sul punto: una cosa è la gestione della manutenzione ordinaria della pubblica illuminazione, un'altra sono i lavori che RA CE dovrà svolgere, una volta validato il progetto esecutivo, per riqualificare i punti luce e portare ad efficientannento energetico la città. Il tribunale del riesame ha erroneamente ritenuto che le due attività fossero strettamente connesse e che la gestione del servizio non potesse avvenire in maniera indipendentemente dalla realizzazione dell'opera. La consegna degli impianti discendeva direttamente dall'atto di stipula avvenuto il 27 novembre 2020 e doveva precedere la consegna dei lavori, essendo altrimenti violata la norma sulla necessaria tempestiva esecuzione del contratto. RA CE, essendo la vincitrice della gara, doveva subito subentrare nella gestione (con la consegna degli impianti), avviando poi la progettazione, successivamente alla quale avrebbe potuto iniziare i lavori di riqualificazione (con la consegna dei lavori). A differenza di quanto sostenuto dal tribunale del riesame, la aggiudicazione della concessione non poteva in alcun modo essere messa in discussione dalla potenziale mancata validazione del progetto esecutivo. Questi temi sono ben approfonditi nel parere pro ventate del Professore Lolli - che la difesa ha depositato in vista dell'udienza di appello - rispetto alla quale l'ordinanza impugnata non ha fornito alcuna risposta incorrendo in palese vizio motivazionale. 2.3. Violazioni di legge in relazione al reato di corruzione e agli elementi costitutivi della fattispecie dell'"altra utilità", del nesso sinallagmatico, della contrarietà ai doveri d'ufficio, nonché vizio motivazionale in ordine alla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza anche con riferimento all'elemento soggettivo della fattispecie. Utilità e vantaggio personale Non è emerso da alcun atto di indagine: che la concessione in subappalto dei lavori alla Saca Edilizia S.r.l. rappresentasse per il Sindaco e per il responsabile dell'area tecnica una utilità personale;
- la prova del fatto che ON avesse agito per guadagnare consensi elettorali. Nella prospettiva accolta dalla ordinanza impugnata le due utilità (quella di RA CE nell'ottenere in tempi stretti la consegna degli impianti e quella dei pubblici ufficiali nel coinvolgere la Saca Edilizia S.r.l. nel subappaito di manutenzione ordinaria) sarebbero state promesse l'una in funzione dell'altra, nell'ambito di una sequenza di comportamenti fra loro strettamente collegati: la promessa generica di velocizzare l'iter di consegna. Tuttavia, il Pubblico ministero non ha, affatto, impugnato questo punto (e cioè la 4 velocizzazione dell'iter come atto contrario ai doveri di ufficio) e in ogni caso non è desumibile dagli atti alcuna promessa di velocizzare l'iter, né tantomeno la relativa richiesta di AD. Nella memoria presentata in vista dell'udienza di appello, si era detto che la ditta Saca Edilizia non era stata poi effettivamente utilizzata da RA CE S.r.l. o dai suoi subappaltatori per la manutenzione o per altri lavori. Nel caso in esame, infine, non risulta che l'indagato abbia mai chiesto direttamente a ON o a Di GI che venisse emesso il verbale di consegna dei lavori o che venisse fatta pressione sulla EA architettura. L'assenza di sinallagma In nessuno dei dialoghi intercettati emerge la sinallagmaticità tra l'utilità conseguita da ON e Di GI e il compimento di atti contrari ai doveri di ufficio allo scopo di agevolare AD. L'atto contrario ai doveri d'ufficio, l'elemento soggettivo e il vizio motivazionale La finalità della condotta di AD non era affatto quella di far compiere ai pubblici ufficiali un atto contrario ai doveri d'ufficio, bensì semplicemente la condivisione di una legittima speranza nell'interesse dell'ente locale: che arrivassero presto la validazione del progetto e la consegna dei lavori. 2.4. Violazione di legge in relazione alla sussistenza delle esigenze cautelari e relativo vizio motivazionale sul punto. La motivazione dell'ordinanza è apparente, contraddittoria e manifestamente illogica in ordine alla pericolosità di AD, ritenuto, senza alcun riscontro probatorio, soggetto capace di avvicinare i pubblici funzionari infedeli per conseguire profitti nell'interesse della società rappresentata o anche per tornaconti personali. CONSIDERATO IIN DIRITTO 1. Il ricorso deve essere rigettato. 2.11 primo motivo è infondato. Deve, preliminarmente, osservarsi che il captatore informatico (cd. trojan horse) è utilizzabile per le indagini relative ai reati dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione a partire dal 26 gennaio 2018, data di entrata in vigore del decreto 216/2017: l'art. 6, la cui vigenza non è stata mai differita, ha infatti esteso ai delitti dei pubblici ufficiali contro la P.A., puniti con pena non inferiore nel massimo a cinque anni di reclusione, l'applicabilità dell'art. 13 c1.1. 152 del 1991, 5 convertito dalla legge 203 del 1991, così da legittimare l'utilizzo del captatore informatico alla stregua dell'analisi condotta alla luce dei citato art. 13 per i reati di criminalità organizzata (Sez. U, n. 26889 del 28/04/2016, Scurato, Rv. 266905); l'originaria limitazione contenuta nel secondo comma dell'art. 6, relativa alla necessità di dar conto dello svolgimento di attività criminosa in luoghi di privata dimora, era stata eliminata dall'art. 1, comma 3 legge 3 di 2019, così da realizzare una piena equiparazione ai reati di criminalità organizzata, prima dell'entrata in vigore a regime delle nuove disposizioni in materia di intercettazioni, differita con riguardo ai procedimenti iscritti dopo il 31 agosto 2020i La tesi ha trovato avallo in Sez. U. civ. n. 741 del 15/01/2020, Rv. 656792, la cui massima così recita: «nel procedimento disciplinare riguardante, i magistrati sono utilizzabili le intercettazioni effettuate in un procedimento penale, anteriormente al 1 gennaio 2020, con captatore informatico (cd. trojan horse) su dispositivo mobile nella vigenza ed in conformità della disciplina introdotta dall'art. 6 del d.lgs. n. 216 del 2017 (che ha parzialmente esteso ai procedimenti per i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, puniti con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni, la disciplina delle intercettazioni prevista per i delitti di criminalità organizzata dall'art. 13 del d.l. n. 152 del 1991, conv., con modif., dalla I. n. 203 del 1991 ed integrato con dl. n. 306 del 1992, conv., con modif., dalla I. n. 356 del 1992) e dall'art. 1, comma 3, della I. n. 3 del 2019 (la quale, abrogando il comma 2 dell'art. 6 del citato d.lgs. n, 216 del 2017, ha eliminato la restrizione dell'uso del captatpre informatico nei luoghi indicati dall'art. 614 cod. pen., così consentendo l'intercettazione in tali luoghi anche se non vi è motivo di ritenere che vi si stia svolgendo attività criminosa), atteso che la prima di tali norme, non rientrando tra quelle per le quali l'art. 9 del medesimo d.lgs. n. 216 del 2017 ha disposto il differimento dell'entrata in vigore, è efficace dal 26 gennaio 2018, mentre la seconda (a differenza di altre disposizioni della medesima legge per le quali il legislatore ha differito l'entrata in vigore al 10 gennaio 2020) è efficace dai quindicesimo giorno dalla pubblicazione della legge sulla Gazzetta Ufficiale, avvenuta i 16 gennaio 2019». 2.2. Nel caso in esame, il procedimento in questione è stato iscritto nel Registro Notizie di Reato nel dicembre 2020 e, quindi, successivamente al 1 settembre 2020; ciò significa che trova effettivamente applicazione l'art. 266 comma 2 - bis cocL proc. pen., ai sensi del quale, nei reati contro la Pubblica Amministrazione possono essere autorizzate captazioni mediante l'inserimento del trojan anche all'interno di privata dimora, purchè vengano indicate le ragioni che ne giustificano l'utilizzo. 2.3.0ccorre osservare che il ricorso, sul punto non è, però, "autosufficiente" perché lamenta che nel decreto autorizzativo non sono indicate tali ragioni, ma 6 non allega tutti i decreti autorizzativi che si sono succeduti nell'arco del mese di gennaio (4, 14 e 20 gennaio), dei quali si dà atto nel decreto del G.i.p. dell'Il febbraio 2021 di proroga delle intercettazioni telefoniche ed ambientali e - con motivazione congrua - delle captazioni, a mezzo captatore informatico, installato sul telefono di altro indagato. In altre parole, il difensore produce solamente il decreto d'urgenza del Pubblico ministero del 21 gennaio 2021 e il decreto di convalida del G.i.p. del 4 gennaio 2021, che avevano ad oggetto unicamente le intercettazioni ambientali e telefoniche sui telefoni in uso agli indagati. La difesa produce, altresì, la richiesta di proroga del Pubblico ministero del 10 febbraio 2021 e il successivo decreto del G.i.p, del 11 febbraio 2021, nel quale si richiamano i decreti del 4, 14 e 20 gennaio, che ben avrebbero potuto disporre l'intercettazione - a mezzo trojan - sull'utenza di AD, posto che nel caso di altro indagato si è proceduto regolarmente con la motivazione richiesta ex art. 266, comma 2-bis cod. proc. pen. Il ricorso non consente, quindi, di verificare se sia stato effettivamente emesso analogo decreto anche nei confronti di AD. 2.4. Va, infine, sottolineato, che costituisce principio di diritto consolidato nella giurisprudenza di questa Corte, la circostanza che, quando, con il ricorso per cassazione, si lamenti l'inutilizzabilità di un elemento a carico, il motivo di ricorso deve illustrare, a pena di inammissibilità, l'incidenza dell'eventuale eliminazione del predetto elemento ai fini della cosiddetta "prova di resistenza", essendo in ogni caso necessario valutare se le residue risultanze, nonostante l'espunzione di quella inutilizzabile, risultino sufficienti a giustificare l'identico convincimento (Sez. 6, n. 18764 del 05/02/2014, Rv. 259452). Nel caso in esame AD lamenta l'inutilizzabilità delrntercettazione - a mezzo del trojan installato sull'utenza di AD - eseguita il 23 febbraio 2021 a casa del Sindaco AN ON, ma non viene effettuata alcuna prova di resistenza. 3.11 secondo motivo è generico perché reiterativo di motivi già proposti al tribunale del riesame, rispetto ai quali è stata fornita congrua e motivata risposta. L'ordinanza impugnata ha correttamente posto in evidenza come le due attività -- di esecuzione delle opere di adeguamento e riqualificazione degli impianti, nonché di efficientamento energetico, e quella di gestione, manutenzione e fornitura dell'energia elettrica - fossero strettamente connesse in ossequio ai principi previsti per ia procedura di "progetto di finanza", la quale si concretizza in una attività di finanziamento da parte dei privato di un'opera pubblica o di rilevanza pubblica, con possibilità per colui che la realizza di assicurarsi, attraverso 7 la gestione proficua dell'attività stessa, sia il rimborso dei costi sostenuti, sia una fonte di utili. Proprio in virtù di detta stretta connessione tra le due attività, non è possibile che la gestione del servizio avvenga in modo sganciato, ovvero indipendentemente dalla realizzazione dell'opera, così come non è possibile che la concessione in gestione si concretizzi prima della aggiudicazione definitiva dell'opera. Nel caso in cui ciò accadesse, nell'ipotesi in cui l'aggiudicazione perdesse efficacia - per mancato superamento della verifica del progetto esecutivo e, ai sensi dell'art. 26 del decreto legislativo 50/2016 - si produrrebbe l'effetto perverso di consentire la gestione del servizio alla società non aggiudicataria dell'appalto. 4. Anche il terzo motivo di ricorso è generico. Il tribunale del riesame ha evidenziato puntualmente le due attività che hanno costituito la condotta corruttiva concretizzando gli atti contrari ai doveri d'ufficio, e cioè: - la consegna degli impianti a Fiera CE S.r.l., nonostante fosse ancora in corso la verifica del progetto esecutivo da parte della società incaricata dall'ente, la EA architettura, e prima della validazione da parte del Rup;
-le pressioni esercitate sulla società incaricata della verifica del progetto esecutivo al fine di eliminare i rilievi effettuati ed accelerare la procedura di va li dazio ne. Il tutto per avvantaggiare la RA CE S.r.l. nella aggiudicazione definitiva dell'appalto. Il tribunale del riesame ha correttamente ritenuto la sussistenza del sinallagma corruttivo tra le attività poste in essere dai pubblici ufficiali a vantaggio della RA CE S.r.l. e l'utilità conseguita dai primi, costituita dall'affidamento in subappalto della attività di manutenzione degli impianti alla società sponsorizzata dal Sindaco. Proprio in considerazione della stretta connessione tra le attività di efficientamento energetico e di riqualificazione degli impianti di pubblica illuminazione e quella di gestione ed erogazione del servizio, è evidente, secondo l'ordinanza impugnata, che la concessione degli impianti in epoca anteriore (emerge dagli atti che vi sia stata la consegna degli impianti di illuminazione in data 1 marzo 2021, quindi in epoca precedente rispetto alla approvazione definitiva del progetto esecutivo avvenuta il 5 luglio 2021 e alla consegna dei lavori in data 15 novembre 2021) rispetto alla approvazione e validazione del progetto esecutivo dei lavori, abbia consentito alla Fiera CE S.r.l. - già aggiudicataria dell'appalto - di introitare, prima della validaz:bne del progetto esecutivo e quindi della conferma dell'aggiudicazione, e prima dell'avvio dell'esecuzione delle opere, 8 Cons ti-er\e. estensore Il Preside)nte i corrispettivi della erogazione dell'energia elettrica;
corrispettivi che, in realtà, secondo lo schema del project financing - sarebbero stati giustificati solo dopo l'aggiudicazione finale e la consegna dei lavori, per consentire alla società concessionaria ed appaltatrice, attraverso la gestione proficua dell'attività stessa, di rientrare dei costi sostenuti per il progetto e di percepire degli utili. Il tribunale ha, infine, richiamato puntualmente le plurime intercettazioni telefoniche, le quali fanno emergere chiaramente il sinallagma corruttivo. 5. Il quarto motivo è infondato. Il tribunale del riesame ha correttamente ritenuto non adeguata, in considerazione dello stato di incensuratezza dell'indagato, la misura richiesta dal Pubblico ministero degli arresti domiciliari, ma ha, del pari correttamente, evidenziato che, ciò nonostante, dovesse trovare applicazione la misura interdittiva in ragione della scaltrezza dimostrata dal ricorrente nel delinquere - che emergeva pacificamente dalle intercettazioni nel corso delle quali, ad esempio, asseriva di avere "smerigliato" il dirigente del Comune di Pontecorvo, ritenuto responsabile di avere scelto una società incaricata della verifica non di suo gradimento. Il tribunale del riesame ha sottolineato, infine, che, per quanto emergeva dagli atti, era evidente che, attraverso la RA CE S.r.l., AD potesse partecipare a numerose procedure di project financing;
ciò induceva il Tribunale, con motivazione congrua e logica, a ritenere del tutto necessaria l'applicazione della misura cautelare, interdittiva in grado di evitare il ripetersi di condotte similari. 6. Al rigetto del ricorso consegue la condanna di AD al pagamento delle spese processuali. La Cancelleria provvederà agli adempimenti di cui all'art. 28 reg. esec. cod. proc. pen.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 28 reg. esec. cod. proc. pen. Così deciso il 9 novembre 2023