Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GAETANO GAROFALO - Presidente -
Dott. UGO RIGGIO - Consigliere -
Dott. GIANDONATO NAPOLETANO - rel. Consigliere -
Dott. ROSARIO DE JULIO - Consigliere -
Dott. VINCENZO MAZZACANE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
IN RO, PA US, OP OM, LE IC, GL AL, AC IZ, OR IT, CA CE, CA VA, BA IM, NO OM, AR IE, DA NE LA, DE SQ MA, GL GR, ZZ NT, PO IN, elettivamente domiciliati in ROMA VIA DELLE FORNACI 38, presso lo studio dell'avvocato ALBERICI R, difesi dall'avvocato PARISI ANTONIO, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
CI TA, RB CH, RB ET, RB MA, RB CE, RB OM, elettivamente domiciliati in ROMA VLE SS PIETRO E PAOLO 50, presso lo studio dell'avvocato MAURO V, difesi dall'avvocato SERVINO ANTONIO, giusta delega in atti;

- controricorrenti -

avverso la sentenza n. 319/98 della Corte d'Appello di CATANZARO, depositata il 27/05/97;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/11/00 dal Consigliere Dott. Giandonato NAPOLETANO;

udito l'Avvocato SERVINO Antonio, difensore dei resistenti che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CO IANNELLI che ha concluso per il rinvio a nuovo ruolo in attesa della decisione delle Sezioni Unite in merito alla rilevabilità d'ufficio del giudicato esterno.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
BE CI, RA RA, CO RA, AR RB, VI RA e CO RA, proprietari di alcuni immobili compresi nel fabbricato condominiale di via Daniele, n. c. 24, in Catanzaro, con atto di citazione notificato il 26 ottobre 1995 convennero innanzi al Tribunale di Catanzaro il Condominio di detto fabbricato, affinché fossero dichiarate nulle due delibere assembleari approvate, la prima, il 2 ottobre 1995 e, la seconda, il 20 ottobre 1995, con le quali era stata decisa la trasformazione in area di parcheggio del cortile - giardino condominiale.
Gli attori addussero che le delibere impugnate comportavano un'innovazione vietata, abbisognevole, pertanto, dell'approvazioni unanime dei condomini, poiché la deliberata trasformazione pregiudicava i diritti di singoli condomini, ma ciononostante, la delibera del 2 ottobre 1995, della quale la successiva costituiva solo una conferma, non aveva riportato neppure il quorum richiesto dall'art. 1136, co. 5^, cod. civ.. Precisarono, che il 12 giugno 1989 l'assemblea dei condomini aveva approvato una delibera dello stesso contenuto, che essi avevano impugnato, convenendo il Condominio innanzi allo stesso tribunale ed il relativo giudizio era pendente. Il convenuto si costituì in giudizio per resistere alla domanda.
L'adito tribunale rigettò la domanda, ma, a seguito di gravame proposto dagli attori, la Corte d'Appello di Catanzaro, con sentenza resa in data 27 maggio 1992, ha accolto la domanda, dichiarando nulle le delibere impugnate.
Accogliendo l'eccezione di giudicato esterno per la prima volta sollevata in grado d'appello dagli appellanti, la corte territoriale ha osservato che il Tribunale di Catanzaro, con sentenza 25 marzo 1997, passata in giudicato, aveva dichiarata nulla la delibera del 12 giugno 1989, avendo ritenuto che essa, non solo fosse stata invalidamente adottata per irregolare costituzione dell'assemblea, ma fosse anche lesiva di diritti esclusivi dei condomini, poiché la trasformazione del cortile - giardino in area di parcheggio, oltre a rendere impossibile la originaria destinazione dell'area a luogo di ricreazione per bambini, avrebbe ostacolato le manovre dei proprietari dei magazzini e dei boxes per entrare ed uscire con automezzi dai loro immobili e, per di più, non avrebbe consentito a tutti i condomini il pari uso dell'area, a causa del limitato numero di posti - macchina ricavabili dalla deliberata trasformazione;

sicché la delibera impugnata avrebbe necessitato dell'approvazione unanime dei condomini.
Peraltro, ad avviso del Tribunale, tale trasformazione violava l'art. 23 del regolamento condominiale.
La Corte d'Appello ha, comunque, ritenuto, al di là del rilevato giudicato, che fosse condivisibile il giudizio di nullità espresso dalla citata sentenza, facendo sostanzialmente proprie le argomentazioni che la sorreggevano e ritenendo, pertanto, che, trattandosi di rinnovazione vietata, occorresse l'approvazione di tutti i condomini, in difetto della quale le due delibere impugnate dovevano essere dichiarate nulle.
Per la cassazione di tale sentenza hanno proposto ricorso, sulla base di tre motivi, MA CA, US LO, CO OP, IC TO, DO GL, IO IA, IT RA, RA UP, NN UP, MO AN, CO NO, AN NZ, EL DA PA, MA De AS, GR GL, NT RI e TE Posti, tutti condomini del Condominio di via Daniele, n. c. 24, in Catanzaro.
Resistono con controricorso BE CI, RA RA, CO RA, VI RA e CO RA. V'è memoria difensiva dei ricorrenti.
MOTIVI DELLA DECISIONE
La Corte ritiene doveroso premettere l'esame del terzo motivo del ricorso, il cui assorbirebbe l'esame degli altri motivi e che si presenta come preliminare rispetto alla verifica dell'opportunità del differimento della decisione, sollecitato dal P.M., in attesa della pronuncia di questa Suprema Corte, a sezioni Unite, sulla controversa questione della rilevabilità d'ufficio dell'eccezione di giudicato esterno.
Con tale motivo i ricorrenti, si dolgono di violazione dell'art. 345, co. 2^, cod. proc. civ., adducendo che l'eccezione di giudicato esterno, essendo stato proposta per la prima volta in grado d'appello e non essendo rilevabile d'ufficio, non era ammissibile. Osservano, peraltro, i ricorrenti che la decisione costituente, ad avviso del giudice d'appello, giudicato preclusivo, era stata resa solo successivamente alla sentenza impugnata innanzi alla Corte d'Appello.
La censura è priva di fondamento, poiché nessuna limitazione può opporsi, ai sensi dell'art. 345, co. 2^, cod, proc. civ., nella formulazione novellata dall'art. 52 L. n. 353 del 1990, alla libera deducibilità in grado d'appello di nuove eccezioni basate su fatti nuovi, cioè sopravvenuti dopo lo scadere del termine per la deducubilità in primo grado.
È, invero, evidente che l'impossibilità della deduzione in primo grado, determinata dall'inesistenzaa in quel tempo del fatto storico sul quale la nuova eccezione si fonda, rende non operante il divieto posto dalla norma citata, venendo meno, di assicurare, mediante l'adeguamento della logica delle preclusioni al giudizio d'appello, che anche sulle eccezioni, non solo sulle domande, dispieghi i suoi effetti il principio del doppio grado di giurisdizione.
Orbene, poiché, come riferiscono gli stessi ricorrenti, la sentenza del Tribunale di Catanzaro costituente giudicato è stata resa successivamente alla conclusione del giudizio di primo grado, l'eccezione di giudicato esterno, indipendentemente dalla sua rilevabilità d'ufficio o ad istanza di parte, fu correttamente sollevata in grado d'appello e ritenuta ammissibile dalla corte di merito.
Peraltro, poiché la soluzione adottata non è condizionata dalla risoluzione della questione della rilevabilità d'ufficio o ad istanza di parte dell'eccezione, resta superata la richiesta di differimento della decisione avanzata dal P.M.
Col primo motivo i ricorrenti censurano l'impugnata sentenza per violazione o falsa applicazione dei principi che regolano la cosa giudicata, adducendo che erroneamente la Corte d'Appello ha ritenuto che sulla domanda si fosse formato il giudicato esterno in virtù della sentenza resa il 27 maggio 1997 dal Tribunale di Catanzaro, non avendo considerato che la domanda proposta in quel giudizio era diversa da quella proposta nel presente giudizio, essendo diversi, non solo i fatti costitutivi dei diritti fatti valere, ma anche i fatti lesivi denunciati.
I ricorrenti rilevano che la decisione del Tribunale di Catanzaro, ad avviso della Corte di merito costituente giudicato, è pervenuta alla declaratoria di nullità della delibera impugnata in considerazione dell'omesso avviso di convocazione dell'assemblea e solo in via residuale ha ritenuto che non fosse stato raggiunto il quorum deliberativo, ritenuto di due terzi del valore dell'edificio ai sensi degli artt. 1120, co. 1^, e 1136, co. 5^, cod. civ.. Al contrario - rimarcano i ricorrenti - la sentenza impugnata ha ritenuto nulle le delibere impugnate sul rilievo che trattavasi di innovazione vietata e, quindi, abbisognevole, per l'approvazione, del consenso unanime dei condomini.
La censura non può essere condivisa, dovendosi ritenere che correttamente la corte distrettuale abbia accolto l'eccezione di giudicato, ancorché insindacabile nel merito, possa formare oggetto di ricorso per cassazione, oltre che per vizio della motivazione, anche per difetto degli elementi costitutivi della cosa giudicata, sotto il profilo della violazione dell'art. 2909 cod. civ.. Senonché, i ricorrenti, pur prospettando in epigrafe tale vizio, restano nel vago quando passano ad esporre in concreto la censura, non indicando, al di là di generici accenni, gli elementi costitutivi che, a loro avviso, renderebbero diversa la domanda di accertamento della nullità della delibera assembleare del 12 giugno 1989, sulla quale ha deciso la sentenza in data 27 maggio 1997 del Tribunale di Catanzaro, passata in giudicato, rispetto alla domanda di accertamento della nullità delle delibere del 2 ottobre 1995 e del 20 ottobre 1995, cui si riferisce la decisione impugnata. Pertanto, in considerazione di tale carenza della censura, deve ritenersi che l'impugnazione della delibera del 12 giugno 1989 fosse fondata, non solo sull'omissione dell'avviso di convocazione dell'assemblea, ma anche sul divieto della deliberata innovazione e, quindi, sulla necessità dell'unanimità dei consensi dei condomini, che, come è stato ritenuto dalla corte di merito, era stata rilevata dal Tribunale di Catanzaro con la sentenza del 27 maggio 1997. Comunque, la diffusa ed articolata motivata attraverso la quale il Tribunale di Catanzaro, con detta sentenza, è pervenuto a ritenere che la delibera del 12 giugno 1989 fosse nulla anche perché lesiva di diritti esclusivi di taluni condomini e mutava la destinazione del cortile - giardino, così come sancita dall'uso e da apposita delibera assemblare - motivazione integralmente riportata nella sentenza impugnata - impone di escludere che tale regime della decisione costituisca un mero obiter dictum, come sembrano adombrare i ricorrenti, e di ritenere, invece, che essa costituisca una concorrente ratio decidendi, idonea, come tale, ad integrare il giudicato sostanziale della sentenza del 27 maggio 1997. Col secondo motivo i ricorrenti denunciano violazione e falsa applicazione di norme di diritto "contenute sia nel giudicato esterno accolto che nella sentenza impugnata" nonché erronea individuazione della norma applicabile al caso in esame.
Adducono, all'uopo che: a) erroneamente sia il Tribunale di Catanzaro sia la Corte d'Appello hanno ritenuto che la deliberata trasformazione fosse in contrasto col regolamento condominiale, poiché ne' il regolamento originario ne' quello approvato con la delibera del 15 dicembre 1962 stabiliscono una particolare destinazione del cortile e la delibera del 15 dicembre 1962 si limitava a consentire ai bambini di giocare all'interno del cortile;

b) non a proposito era richiamato l'art. 2, ult. co., del regolamento condominiale, poiché esso riguarda le assicurazioni che coprono il fabbricato;
c) ai sensi dell'art. 9 L. n. 24 del 24 marzo 1999, n. 122, non poteva ritenersi che le delibere impugnate introducevano un'innovazione vietata, perché tale norma consente la realizzazione, con la maggioranza prevista dall'art. 1136, co. 2^, cod. civ., di parcheggi nel sottosuolo dei fabbricati condominiali o nei locali siti al pianterreno, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti.
Osserva la Corte che la censura resta preclusa a seguito del rigetto del precedente motivo, essendo evidente che, se il giudice d'appello ha correttamente ritenuto già accertata, con sentenza passata in giudicato, la nullità della trasformazione del cortile - giardino in area di parcheggio, siccome costituente innovazione vietata, da una parte quel giudicato non sarebbe censurabile in questa sede, attesa l'invocabilità della sentenza del 27 maggio 1997, dall'altra sarebbe irrilevante l'eventuale infondatezza delle ragioni di quella decisione, in quanto fatto proprie dalla Corte d'Appello, perché, comunque, l'accertamento del divieto e, quindi, della nullità della deliberata trasformazione, essendo coperto da giudicato, non poteva più essere rimesso in discussione e rendeva persino superflua la motivazione aggiuntiva data dalla Corte di merito per dimostrare la fondatezza della decisione del 27 maggio 1997. Conclusivamente, il ricorso va respinto e, pertanto, secondo l'ordinario criterio, i ricorrenti vanno condannati, in solido tra loro, a rimborsare ai controricorrenti le spese del giudizio di legittimità, liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti, in solido tra loro, a rimborsare ai controricorrenti le spese del presente giudizio, che liquida in complessive L. 5.223.000, di cui L.

5.000.000 per onorari.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della sezione seconda civile, il 8 novembre 2000. Depositato in Cancelleria il 18 aprile 2001