44 938- 1 8 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUINTA SEZIONE PENALE Composta da: Sent. n. sez. 1657/2018 - Presidente - ROSA PEZZULLO CC 26/06/2018- UMBERTO LUIGI CESARE PE SCOTTI R.G.N. 21380/2018 ANTONIO SETTEMBRE ELISABETTA MARIA MOROSINI - Relatore - ROBERTO AMATORE ha pronunciato la seguente SENTENZA sui ricorsi proposti da:

1. FO NC LO nato a [...] il [...] 2. FO PE LO nato a [...] il [...] 3. FO IC nato a [...] il [...] avverso l'ordinanza del 30/10/2017 del Tribunale di Reggio Calabria visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere Elisabetta Maria Morosini;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Marilia Di Nardo, che ha concluso chiedendo l'inammissibilità dei ricorsi;
uditi i difensori, avv. Bruno Poggio e Manlio Morcella per gli imputati, che hanno concluso chiedendo l'accoglimento del ricorso presentato. 4 RITENUTO IN FATTO 1. Con l'ordinanza impugnata il Tribunale del Riesame di Reggio Calabria, adito ai sensi dell'art. 310 cod. proc. pen., ha confermato il provvedimento con il quale il giudice del dibattimento aveva respinto la richiesta di scarcerazione per decorrenza termini, presentata da AN FR LO, AN PE LO, AN DO. In sintesi, i predetti imputati erano sottoposti alla misura della custodia cautelare in carcere per il reato di cui all'art. 416-bis cod. pen., aggravato ai sensi dei commi 4 e 6 del medesimo articolo. All'esito del processo di primo grado, il Tribunale condannava gli imputati per il reato di cui all'art. 416-bis cod. pen., escludendo tuttavia l'aggravante di cui al comma 6. Dopo la decisione di primo grado, è stata formulata l'istanza di scarcerazione per decorrenza termini "ora per allora", oggetto del presente sub-procedimento cautelare.

2. Avverso l'ordinanza del Tribunale del riesame ricorrono AN FR LO, AN PE LO, AN DO, con un unico atto a firma congiunta dei difensori, articolando un solo motivo con il quale deducono violazione di legge e vizio di motivazione. Secondo i ricorrenti la contestazione, da parte del Pubblico ministero, dell'aggravante di cui al sesto comma dell'art. 416-bis cod. pen., sarebbe stata pretestuosa, come dimostrerebbe sia il fatto che lo stesso organo di accusa ebbe a modificare l'imputazione all'udienza dibattimentale del 30 maggio 2016 sia la circostanza che il giudice del dibattimento, pronunciando sentenza, l'ha esclusa. Assumono inoltre che sarebbe errato il richiamo al "giudicato cautelare" conseguente alla pronuncia intervenuta sullo stesso tema ad opera della Corte di cassazione con la sentenza n. 19394 del 13/12/2016, dep. 2017, trascritta, per ampi stralci, nel testo della ordinanza impugnata. Invero rispetto a quella decisione sarebbe intervenute un elemento di novità costituito dal deposito della motivazione della sentenza di primo grado. Inoltre non sarebbe mai stato vagliato il profilo della strumentalità della contestazione.

3. I ricorrenti hanno depositato memoria con la quale, dopo aver ripercorso le vicende processuali, insistono nella fondatezza della quaestio iuris sottoposta al vaglio di questa Corte con il ricorso, invocando i principi del favor rei;
dei poteri di 2 controllo che il giudice deve esercitare, anche di ufficio, sulla misura cautelare ex art. 299 cod. proc. pen.; l'autonomia del giudice rispetto a una contestazione elevata strumentalmente dall'organo di accusa;
il potere del giudice di intervenire sulla qualificazione giuridica del fatto, adeguando alla stessa il calcolo dei termini di fase. Vengono illustrati gli elementi sintomatici della ritenuta strumentalità della contestazione. Si evidenzia come non possa tracciarsi alcuna differenza tra un'istanza presentata in sede di conclusioni dinanzi al giudice del dibattimento e un'istanza presentata dopo la deliberazione della sentenza, poiché, in questo caso, il mancato inoltro della richiesta in sede di conclusioni il 22 luglio 2016 era motivata dalla circostanza che, all'epoca, si era in attesa della decisione della Corte di cassazione, pronunciata soltanto nel successivo dicembre 2016, con motivazioni depositate nel marzo 2017. CONSIDERATO IN DIRITTO Il ricorso è infondato.

1. Il legislatore ha suddiviso la diacronica sequenza della vicenda cautelare correlata agli sviluppi del procedimento penale in quattro fasi autonome: indagini preliminari;
giudizio di primo grado anteriormente alla decisione (di condanna) che definisce il grado;
giudizio di appello;
fase definitoria di legittimità e della irrevocabilità della decisione di condanna (Sez. U, n. 38518 del 27/11/2014, dep., 2015, Ventrici, in motivazione).

2. Il caso in esame si colloca nella terza fase, regolata dall'art. 303 comma 1 lett. c) cod. proc. pen.: la sentenza di condanna è stata pronunciata il 26 luglio 2017, l'istanza di scarcerazione di cui si discute è stata presentata al Tribunale collegiale del dibattimento il 30 ottobre 2017. 3. Per detta fase (così come per quelle successive) nessun problema può sorgere in ordine al calcolo dei termini massimi di custodia cautelare, posto che deve ex lege (art. 303, comma 1, lett. c, cod. proc. pen.) aversi riguardo all'entità della pena in concreto inflitta all'imputato e, dunque, in sostanza al reato "ritenuto in sentenza" e come da questa giuridicamente qualificato, la cui nozione sostituisce quella del "delitto per cui si procede" propria della casistica processuale considerata dalle lettere a), b) e b - bis) del comma 1 dell'art. 303 cod. proc. pen. (così in motivazione Sez. U, n. 38518 del 27/11/2014, dep., 2015, Ventrici, che richiama Sez. U, n. 29556 del 29/05/2014, Gallo, non massimata sul punto;
Sez. 6, n. 7199 del 08/02/2013, Lusha, Rv. 254504; Sez. 2, n. 41180 del 26/09/2013, Guarro, Rv. 257070; Sez. 4, n. 31338 del 22/02/2005, Abada, Rv. 231732).

4. I ricorrenti pretendono, tuttavia, di far valere gli esiti della decisione di primo grado per ricalcolare i termini di durata massima della fase precedente. In sostanza, secondo la tesi difensiva, poiché la sentenza di primo grado ha escluso la sussistenza dell'aggravante di cui all'art. 416-bis sesto comma cod. pen., di tanto occorrerebbe tenere conto ai fini di un nuovo computo "ora per allora" dei termini di cui all'art. 303 comma 1 lett. b) cod. proc. pen., i quali, proprio in ragione dell'intervenuta esclusione dell'aggravante suddetta, sarebbero venuti a scadenza prima della pronuncia della sentenza di primo grado.

5. La pretesa è destituita di fondamento. Secondo ius receptum il mutamento della qualificazione giuridica del fatto così come l'esclusione di una circostanza aggravante non influisce sui termini di custodia cautelare delle fasi esaurite, con la conseguenza che, qualora con la sentenza di primo grado venga esclusa l'esistenza di un'aggravante (nella specie, quella di cui al sesto comma dell'art. 416 bis cod. pen.) i termini di custodia cautelare per la fase di primo grado vanno commisurati in relazione alla contestazione contenuta nel decreto che dispone il giudizio, mentre il dispositivo della sentenza di primo grado rileva ai fini della commisurazione della custodia cautelare per quel che attiene alla fase successiva (Sez. 6, n. 35681 del 14/05/2015, Bruzzise, Rv. 264268; Sez. 5, n. 46835 del 04/12/2007, Di Lauro, Rv. 238890; Sez. 2, n. 34635 del 22/06/2005, Cavallo, Rv. 232668).

6. I ricorrenti lamentano che non sarebbe esercitabile alcun controllo sulla strumentalità della contestazione. L'argomento è privo di reale costrutto.

6.1 In sede cautelare opera certamente il principio fissato dall'art. 299 cod. proc. pen. di costante adeguamento della misura cautelare alle condizioni della sua applicabilità. -L'imputato può contestare la sussistenza delle circostanze aggravanti quando da tale esclusione derivi, per lui, una concreta utilità attraverso gli ordinari strumenti di impugnazione previsti per il procedimento incidentale cautelare (art. 309, 310, 311 cod. proc. pen.).

6.2 Nella specie dall'ordinanza impugnata, risulta che gli imputati si sono avvalsi pienamente di tale facoltà, coltivando i rimedi esperibili, fino al ricorso per cassazione. 4 Le loro istanze non hanno trovato accoglimento. Il controllo giurisdizionale sulla iniziativa del Pubblico ministero, invocato dai ricorrenti, è stato esercitato anche dalla Corte di cassazione con la sentenza del 13 dicembre 2016, dep. 2017, n. 19394, citata per ampi stralci dal Tribunale del riesame. Già con quella pronuncia, resa in questo procedimento nella fase cautelare antecedente a quella attualmente in rilievo, il giudice di legittimità aveva chiarito, in maniera perspicua, che: «non viene in questione la sussistenza dell'autonomia valutativa in capo al giudice della verifica del provvedimento cautelare in sede di riesame o di appello, dovendo ribadirsi che il giudice della cautela non è vincolato alla valutazione espressa nella fase genetica e può, quindi, autonomamente attribuire al fatto descritto nella contestazione una diversa qualificazione o definizione giuridica rispetto a quella formulata al momento in cui è stata adottata la misura (per la trattazione del punto cfr. Sez. U, n. 16 del 19/06/1996, Di FR, Rv. 205617; Sez. 2, n. 40265 del 08/07/2014, Mare, Rv. 260852)» (Sez. 1 n. 19394 del 13 dicembre 2016, dep. 2017, AN, in motivazione). Con la medesima decisione la Corte di cassazione aveva posto il suggello di legittimità proprio sul punto della sussistenza della circostanza aggravante di cui al sesto comma dell'art. 416-bis cod. pen. ritenendo immune da censure l'ordinanza del Tribunale del riesame, ed aveva altresì affermato che «a fronte di una motivazione adeguata e coerente nei sensi già richiamati, nonché esclusa la prospettiva di una reinterpretazione in fatto delle risultanze istruttorie in questa sede, non si profila possibile condividere la tesi del carattere pretestuoso dell'imputazione addotta dai AN, per i riflessi che essi si propongono di trarre in punto di mutamento dei parametri operanti per il computo dei termini di fase» (Sez. 1 n. 19394 del 13 dicembre 2016, dep. 2017, cit.).

6.3 Il controllo giurisdizionale avviene all'interno di ciascuna fase, in ragione dell'autonomia delle medesime. Nella fattispecie in rassegna, per la fase dibattimentale, i termini di durata massima della custodia cautelare non sono scaduti, come statuito nei vari gradi del giudizio sino a quello di cassazione. Per la fase attuale, il computo dei termini seguirà la regola dell'entità della pena in concreto inflitta per il reato come qualificato e circostanziato in sentenza. Il sistema processuale non consente di far valere il risultato "di merito", ottenuto in una fase, per rimettere in discussione la fase cautelare precedente. 5 4 L'esclusione dell'aggravante, avvenuta solo con la sentenza di primo grado, non può condurre alla rideterminazione retroattiva, "ora per allora", dei termini di durata massima per la fase del giudizio. Per usare le parole che i ricorrenti già potevano leggere nella sentenza resa per la fase cautelare precedente e sopra ripetutamente citata: «Il corollario di queste puntualizzazioni è che per quanto concerne il giudizio di primo grado non possono operarsi computi virtuali dei termini in relazione all'evoluzione in senso meno gravoso per gli imputati della fattispecie delittuosa loro rispettivamente contestata» (Sez. 1 n. 19394 del 13 dicembre 2016, dep. 2017, cit.).

7. Consegue il rigetto dei ricorsi e la condanna di ciascun ricorrente al pagamento delle spese processuali La cancelleria curerà gli adempimenti di cui all'art. 94 comma 1 ter disp. att. cod. proc. pen.

P.Q.M.

Rigetta ricorse e condanna i ricorrenti al pagamento ciascuno delle spese processuali. Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94 comma 1 ter disp. att. c.p.p. Così deciso il 26/06/2018 Il Presidente. Il Consigliere estensore Rosa Pezzullo Elisabetta Maria Morosini DEPOSITATA IN CANCELLERIA addl - 8 OTT 2018 IL FUNZIONA CIUDIZIARIO