Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. BARDOVAGNI Paolo - Presidente - del 13/12/2011
Dott. IANNIELLO Antonio - Consigliere - SENTENZA
Dott. TARDIO Angela - Consigliere - N. 3994
Dott. CASSANO Margherita - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CAVALLO Aldo - Consigliere - N. 24231/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
OM FI CE N. IL 17/04/1970;
avverso l'ordinanza n. 59/2011 CORTE APPELLO di SALERNO, del 29/03/2011;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. MARGHERITA CASSANO;

lette le conclusioni del PG Dott. CEDRANGOLO Oscar che ha chiesto l'annullamento parziale del provvedimento impugnato. RITENUTO IN FATTO

1. Il 29 marzo 2011 la Corte d'appello di Salerno, in funzione di giudice dell'esecuzione, in parziale accoglimento dell'istanza proposta da SO FI disponeva che della complessiva pena di mesi dieci e giorni quattro di reclusione da espiare sulla base dell'ordine di esecuzione, emesso dal Procuratore generale della Repubblica presso la Corte d'appello di Salerno in data 20 gennaio 2011, mesi due e giorni tredici di reclusione fossero imputati alla condanna ad anni uno, mesi sei di reclusione e L. 600.000 di multa pronunziata dalla Corte d'appello di Potenza l'1 dicembre 1999 (irrevocabile il 5 giugno 2001). Dichiarava, inoltre, condonata nella misura di due mesi e tredici giorni di reclusione la pena indicata nel suddetto ordine di esecuzione.

2. Avverso il suddetto provvedimento ha proposto ricorso per cassazione, tramite il difensore di fiducia, SO FI, il quale lamenta omessa motivazione in ordine al mancato computo del periodo di custodia cautelare presofferto in riferimento alla sentenza oggetto di esecuzione, mancanza della motivazione e motivazione apparente in ordine agli effetti dello scioglimento del cumulo delle pene e, infine, mancanza della motivazione con riguardo all'eccezione di violazione del giudicato penale con conseguenti riflessi sulla determinazione della pena e sul computo della prescrizione per il reato di tentata violenza privata aggravata ai sensi della L. n. 203 del 1991, art.

7. OSSERVA IN DIRITTO

1. Con riferimento ai primi due motivi di ricorso il Collegio osserva quanto segue.
La declaratoria di fungibilità di cui all'art. 657 c.p.p. non è automatica ne' necessariamente contestuale all'ordine di esecuzione e desumibile dal relativo fascicolo, ma va disposta con distinto decreto e discende da una autonoma valutazione, che investe la custodia cautelare subita non solo per gli stessi fatti, ma anche per reati diversi, nonché pene espiate per altri fatti, quando sia sopravvenuta revoca della condanna, amnistia o indulto. A richiesta dell'interessato può operare su sanzioni pecuniarie o sostitutive, anziché su quelle detentive (Sez. 1, n. 4503 del 20/06/2000; Sez. 1, n. 8745 del 28/01/2004). Il limite temporale posto per l'applicazione del criterio di fungibilità, in base al quale la custodia cautelare e la detenzione sofferta senza titolo sono computate solo se si sono verificate dopo la commissione del reato per il quale deve essere determinata la pena da eseguire è funzionale ad evitare la precostituzione di una riserva di pena o di un credito penale da utilizzare in caso di commissione di eventuali, futuri reati. In altri termini, il recupero della detenzione ingiustamente sofferta deve funzionare come correttivo alle disfunzioni della macchina giudiziaria e compensazione dell'ingiusta detenzione, ma non certo come incentivo alla commissione successiva di azioni criminose (cfr, rel. prog. prel., 145).
Anche a proposito del cumulo delle pene trova rispetto il limite temporale previsto dall'art. 657 c.p.p. In presenza di reati commessi in tempi diversi, non si può far luogo ad un cumulo unitario e globale, ma vanno cronologicamente ordinati da una parte i reati e, dall'altra, i perioda ininterrotti di carcerazione, procedendosi ad operazioni successive, vale a dire detraendo ogni periodo dal cumulo parziale delle pene per i reati commessi in precedenza fino al cumulo definitivo.

2. Il provvedimento impugnato ha fatto corretta applicazione di tutti questi principi, laddove ha richiamato il limite stabilito dall'art.657 c.p.p., comma 4, e ha, di conseguenza, ritenuto computabili, ai fini della fungibilità, unicamente le pene espiate dopo la consumazione del reato cui si riferisce l'esecuzione e, quindi, nel caso di specie, le pene eseguite da SO dopo il 2 marzo 1997, data di commissione dei reati oggetto dell'ordine di esecuzione.

3. Al contrario, il giudice dell'esecuzione ha omesso di rispondere compiutamente alla domanda dell'interessato sul computo del periodo di custodia cautelare sofferto. Infatti, la Corte d'appello di Salerno, dopo avere richiamato nella parte espositiva dell'ordinanza impugnata il contenuto dell'istanza, ha poi omesso di apprezzarla in concreto nella parte in cui sollecitava la valutazione del periodo di custodia cautelare patito dal 23 gennaio 1998 al 27 maggio 1998, pari a quattro mesi e quattro giorni.
S'impone, pertanto, sul punto, l'annullamento dell'ordinanza impugnata limitatamente all'omessa valutazione sulla fungibilità del periodo trascorso in custodia cautelare dal 23 gennaio 1998 al 27 maggio 1998 e il rinvio per nuovo esame alla Corte d'appello di Salerno.

4.Le ulteriori censure non meritano, invece, accoglimento. Lo strumento dell'incidente di esecuzione non può essere utilizzato per far valere vizi afferenti al procedimento di cognizione e alla sentenza che lo ha concluso, ostandovi le regole che disciplinano la cosa giudicata, la quale si forma anche nei confronti dei provvedimenti affetti da nullità assoluta. L'opponibilità della suddetta preclusione rende, pertanto, improponibile e irricevibile la deduzione di violazione di legge relativa al calcolo della pena per il delitto di tentata violenza privata, aggravata ai sensi della L. n. 203 del 1991, art. 7 a seguito della riqualificazione del delitto di tentata estorsione, originariamente contestata che, quand'anche sussistente, non sopravvive al giudicato, che opera con efficacia di sanatoria generale e, quindi, da esso rimane coperta. Considerazioni analoghe valgono per le deduzioni concernenti il computo dei termini prescrizionali, asseritamente maturati prima della sentenza di secondo grado.
D'altra parte, attribuire al giudice dell'esecuzione, dotato di una competenza funzionale limitata, essendo la sua giurisdizione una proiezione ridotta di quella esercitata in sede cognitiva, il potere di accertare e dichiarare vizi verificatisi in un momento processuale anteriore alla pronuncia della sentenza definitiva, equivarrebbe a riconoscergli la potestà di invalidarla in aperto contrasto con un sistema che, se pure contempla eccezioni al principio di intangibilità del giudicato, non consente, però, in ogni caso che, attraverso l'intervento degli organi giurisdizionali operanti in executivis, possa essere esercitato un controllo sul procedimento di cognizione in tutte le fasi del suo sviluppo.
Una volta, pertanto, che, con la sentenze definitiva, il processo è pervenuto al suo stadio conclusivo, gli eventuali vizi di atti o decisioni assunte nel corso dello stesso devono ritenersi superate, avendo esaurito il loro potenziale dirimente.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata limitatamente all'omessa valutazione sulla fungibilità del periodo trascorso in custodia cautelare dal 23 gennaio 1998 al 27 maggio 1998 e rinvia per nuovo esame alla Corte d'appello di Salerno.
Rigetta nel resto il ricorso.
Così deciso in Roma, il 13 dicembre 2011.
Depositato in Cancelleria il 27 gennaio 2012