riunita in camera di consiglio nelle persone dei signori magistrati:
Dott. Manfredo GROSSI P. Presidente f. f.
" Francesco AMIRANTE " sezione
" Massimo GENGHINI Consigliere
" Giuseppe IANNIRUBERTO "
" Francesco CRISTARELLA ORESTANO "
" Giovanni PRESTIPINO "
" Paolo VITTORIA "
" Erminio RA "
" Francesco SABATINI rel. "
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto dagli
ISTITUTI CLINICI DI PERFEZIONAMENTO - Azienda Ospedaliera in persona del legale rappresentante direttore generale dr. Andrea Mattiussi con sede in Milano e domicilio eletto in Roma via Ridolfino Venuti n. 42, presso lo studio dell'avv. Antonio Cauti che li rappresenta e difende anche disgiuntamente all'avv. Andrea Corrado in virtù di procura in calce al ricorso;

ricorrente contro
IE prof. ing. LO, elett. dom. in Roma, via Germanico n. 197, presso lo studio dell'avv. Vincenzo Marone che lo rappresenta e difende, in unione agli avv. Gabriele De Palma e Ornella Furiga in virtù di procura in calce al controricorso;

controricorrente avverso
la sentenza n. 1698 in data 28.5.-11.6.1996 della Corte di Appello di Milano (r.g. n. 871/94). Udita nella pubblica udienza del 6 maggio 1999 la relazione del consigliere dott. Francesco Sabatini.
Sentito il P.M., in persona dell'avvocato generale Franco Morozzo della Rocca, che ha chiesto il rigetto del primo motivo del ricorso e la remissione degli atti al Primo Presidente per gli altri motivi. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione del 9 ottobre 1991 l'ing. LO ES convenne dinanzi al Tribunale di Milano l'Ente Ospedaliero "Istituti Clinici di perfezionamento", con sede in detta città, e ne chiese la condanna al pagamento della somma di lire 67.020.905 a titolo di compenso per prestazioni professionali.
A sostegno della domanda dedusse che con delibera del 10 ottobre 1985 della Commissione Amministrativa dell'Ente convenuto egli era stato nominato membro, relativamente all'impiantistica, della commissione tecnica incaricata di predisporre un progetto modulare per il risanamento della sede di via Bignami;
membri della stessa commissione erano stati anche nominati l'arch. Terzagni per la parte edile, nonché l'ingegnere capo degli stessi Istituti clinici di perfezionamento ed un funzionario del Comando dei vigili del fuoco. In adempimento di detto incarico il 9 giugno 1986 egli aveva consegnato il progetto di massima definitivo concernente gli impianti, ed il 20 giugno successivo erano stati consegnati anche i progetti di massima definitivi riguardanti la parte edile. Nell'aprile 1987 aveva quindi presentato la notula relativa alla prestazioni professionali svolte, notula che però nonostante i solleciti non aveva avuto seguito.
Instauratosi il contraddittorio il convenuto eccepì il difetto di giurisdizione del giudice ordinario e, nel merito, impugnò la domanda.
Con sentenza dell'8 novembre 1993 l'adito Tribunale condannò il convenuto al pagamento della somma di lire 40.628.250, oltre interessi legali e spese.
In ordine alla predetta eccezione il Tribunale osservò che essa era basata sull'asserito inquadramento della commissione tecnica, della quale l'attore era stato chiamato a far parte,
nell'organizzazione amministrativa degli Istituti clinici, nonché sull'esercizio di poteri autoritativi da parte dell'ente pubblico nella costituzione ed estinzione di tale organo.
L'eccezione - rilevò il Tribunale - era infondata la costituita commissione tecnica era infatti un estemporaneo e straordinario collegio di tecnici di varia estrazione destinato a fornire le necessarie coordinate tecniche dei programmati interventi di ristrutturazione. Essa era estranea all'organizzazione amministrativa stricto sensu dell'ente pubblico, ed il rapporto così instauratosi rientrava nell'attività di diritto privato dell'ente medesimo: donde la giurisdizione del giudice ordinario e l'applicazione della tariffa professionale nella liquidazione del compenso dovuto al professionista.
Tale decisione, impugnata da entrambe le parti è stata confermata dalla Corte di Appello con la sentenza ora gravata: per quel che qui rileva, la Corte ha osservato che rettamente il Tribunale aveva respinto la suddetta eccezione dal momento che la domanda era diretta ad ottenere il pagamento di prestazione professionale commessa, in regime di diritto privato, ad un prestatore d'opera non dipendente dell'Ente committente, ed ha aggiunto che neppure quest'ultimo sosteneva esplicitamente che il conferito incarico di componente di commissione tecnica, finalizzata ad un determinato obiettivo, avesse generato un rapporto di pubblico impiego.
Per la cassazione della pronuncia di appello l'ente ospedaliero ha proposto ricorso affidato a tre motivi. Esso, assegnato alla seconda sezione civile, con ordinanza del 23 febbraio 1999 è stato rimesso alle sezioni unite per la decisione del primo motivo, attinente alla giurisdizione.
L'intimato resiste con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo del ricorso il ricorrente sostiene che l'odierno resistente è titolare non già di un diritto soggettivo, sibbene di un mero interesse legittimo, e da ciò trae che l'Autorità giudiziaria ordinaria è sfornita di giurisdizione: al riguardo afferma di aver conferito al predetto il solo incarico di componente di una commissione appositamente costituita per redigere una relazione tecnico-informativa sullo stato dell'immobile, e che il pagamento del relativo eventuale compenso era condizionato all'erogazione, da parte della Regione Lombardia, dei necessari mezzi finanziari - Nessuno specifico incarico era stato invece conferito all'ing. ES per la realizzazione dei progetti da lui redatti, ne' era stato pattuito alcun compenso.
Il motivo è infondato.
I giudici del merito, implicitamente attenendosi al criterio del petitum sostanziale - che, per costante giurisprudenza vale a ripartire la giurisdizione nei rapporti tra giudice ordinario e giudice amministrativo hanno osservato sulla base della causa petendi e della reale consistenza della posizione giuridica dedotta, che oggetto della domanda era un rapporto privatistico di opera professionale dal quale era scaturito il diritto soggettivo dell'attore al pagamento del compenso dovutogli per l'opera da lui prestata in favore dell'ente convenuto, ed hanno pertanto escluso, anche in considerazione delle stesse allegazioni di quest'ultimo, che si vertesse invece in tema di rapporto di pubblico impiego. Le censure mosse dal ricorrente non investono tali argomentazioni e, pur apoditticamente negando la sussistenza del diritto soggettivo, che la impugnata sentenza ha invece riconosciuto all'ing. ES, attengono nella loro sostanza al merito della controversia, dal momento che pongono in discussione l'avvenuto conferimento dell'incarico professionale, per il quale il predetto ha avanzato domanda, nonché l'avvenuta pattuizione del relativo compenso e deducono inoltre la mancata verificazione della pretesa condizione riguardante l'erogazione di fondi regionali. Trattasi, adunque, di censure che riguardano l'effettiva esistenza del diritto, posto a fondamento della domanda, nonché la validità ed efficacia del rapporto e dunque profili estranei alla giurisdizione.
Deve, infatti rilevarsi che gli artt. 187 terzo comma, 279 e 386 c.p.c. distinguono tra giurisdizione e merito e quest'ultima norma precisa, anzi, che, in caso di prosecuzione del giudizio dopo la decisione s'intende affermativa - sulla giurisdizione tale decisione non pregiudica le questioni sulla pertinenza del diritto e sulla proponibilità della domanda.
Sulla base di tale distinzione, costantemente seguita da questa Corte Suprema (tra le altre, con sentenze del 15.2.1994 n. 1470 e del 10.3.1998 n. 2643), deve ribadirsi che, oggetto della domanda essendo un rapporto di opera professionale dal quale scaturiscono posizioni di diritto soggettivo la giurisdizione appartiene al giudice ordinario (Cass. sez. un.

3.10.1996 n. 8632, 15.11.1995 n. 11821, 29.11.1994 n. 10196, 16.12.1987 n. 9314). Analogamente è stato rilevato che attengono al merito, e non al riparto della giurisdizione la questione della osservanza o meno della legge sostanziale e processuale in caso di ordinanza del giudice amministrativo di rimessione degli atti alla Corte costituzionale per la decisione di incidente di legittimità costituzionale (Cass. sez. un. ordinanza 6.5.1996 n. 387), e la declaratoria di inammissibilità della domanda relativa a pretesa creditoria nei confronti di impresa sottoposta a liquidazione coatta amministrativa fino a quando il credito stesso non sia fatto valere nella fase amministrativa di verificazione dello stato passivo davanti ai competenti organi della procedura (Cass. sez. un.

3.10.1996 n. 8635): con conseguente inammissibilità, nell'uno come nell'altro caso del regolamento preventivo di giurisdizione. Respinto pertanto il primo motivo del ricorso, a norma dell'art.142 disp. att. c.p.c. gli atti vanno restituiti alla seconda sezione civile per l'esame degli altri motivi.

P.Q.M.

la Corte
rigetta il primo motivo del ricorso dichiara la giurisdizione dell'Autorità giudiziaria ordinaria e rimette gli atti alla Seconda sezione civile per l'ulteriore corso.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio delle Sezioni unite, il 6 maggio 1999. Depositato in Cancelleria il 1 settembre 1999