Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Gaetano GAROFALO - Presidente -
Dott. Ugo RIGGIO - Consigliere -
Dott. Antonio VELLA - Consigliere -
Dott. Matteo IACUBINO - Consigliere -
Dott. Lucio MAZZIOTTI DI CELSO - Rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
AB ER, MB BE, elettivamente domiciliati in ROMA VIA COLA DI RIENZO 111, presso lo studio dell'avvocato DOMENICO D'AMATO, che li difende unitamente all'avvocato CARLO SIMONCINI, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
AMMINISTRAZIONE DELLE FINANZE DELLO STATO, in persona del Ministro pro-tempore;
- intimata -
e sul 2^ ricorso n^ 13857/96 proposto da:
MINISTERO DELLE FINANZE, in persona del Ministro in carica, domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che li rappresenta e difende ope legis;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
AB ER, MB BE;

- intimati -

avverso la sentenza n. 136/96 della Corte d'Appello di BRESCIA, depositata il 04/03/96;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 23/10/98 dal Consigliere Dott. Lucio MAZZIOTTI DI CELSO;

udito l'Avvocato D'AMATO Domenico, difensore del ricorrente, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso principale, e il rigetto di quello incidentale;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Domenico IANNELLI che ha concluso per, l'accoglimento del ricorso incidentale e l'assorbimento del ricorso principale. FATTO
Con atto di citazione del 2/9/1988 NO BÒ e RT MB chiedevano al Tribunale di Brescia di accertare, nei confronti dell'Amministrazione delle Finanze dello Stato, il loro diritto di proprietà esclusiva sui terreni posti nel comune di Rovetta (BG) contraddistinti dai mappali 3267, 2675/f, 3676 e 3677. Deducevano gli attori: di aver acquistato tali terreni tra il 1970 e il 1976 edificando poi sui medesimi due costruzioni;
di aver, in data 2/5/1983, ricevuto la notifica delle note di variazione dell'Ufficio Tecnico Erariale di Bergamo dalle quali parte dei mappali acquistati risultavano fatti oggetto di voltura catastale e trasferiti a favore del demanio pubblico., di aver impugnato il detto provvedimento innanzi alla Commissione Tributaria di Bergamo la quale, con decisione passata in giudicato, aveva accolto il ricorso rilevando che nelle note di variazione dell'UTE non erano indicati ne' il motivo della variazione, ne' gli atti idonei a consentire la variazione;
di aver ricevuto, malgrado tale decisione, dall'Ufficio del Registro di Clusone la richiesta del pagamento di un canone di concessione annuo, oltre arretrati, per l'asserita occupazione abusiva di terreni demaniali;
di aver interesse a rimuovere la situazione di incertezza sull'appartenenza dei mappali. L'amministrazione delle Finanze dello Stato si costituiva e chiedeva il rigetto della domanda deducendo la natura demaniale dei terreni in quanto i medesimi avevano fatto parte dell'alveo originario del torrente Lò abbandonato dal corso d'acqua per opera dell'uomo, con conseguente inapplicabilità dell'articolo 946 c.c, in sede di precisazione delle conclusioni la convenuta eccepiva l'incompetenza del giudice adito dagli attori, essendo competente il Tribunale Regionale delle Acque Pubbliche.
Espletata c.t.u. l'adito Tribunale, con sentenza 14/3/1994, rigettava l'eccezione di incompetenza ed accoglieva la domanda dichiarando che i fondi oggetto di causa dovevano ritenersi di proprietà esclusiva degli attori.
La soccombente interponeva appello sollevando di nuovo, in via subordinata, l'eccezione di incompetenza.
Gli appellati resistevano al gravame che veniva accolto dalla corte di appello di Brescia la quale, con sentenza depositata il 4/3/1996, in riforma dell'impugnata decisione, rigettava la domanda dei coniugi BÒ - MB. Osservava la corte di merito: che i fondi in questione si trovavano anticamente lungo il vecchio alveo del torrente Lò poi trasformato non per cause naturali ma per fatto dell'uomo a causa della costruzione di un argine a monte;
che ciò emergeva dalle risultanze istruttorie e, in particolare, dalle relazioni del c.t.u., del geopaleontologo Rocco Zambelli e dell'ing. Marco Zanotto, dalle mappe catastali, nonché dai rilievi planimetrici e fotografici allegati alla relazione del consulente di ufficio;
che, come risultava dalla rappresentazione grafica, i terreni in contesa erano ubicati e giacevano nell'area direttamente interessata dal deflusso delle acque secondo il livello delle piene originarie;
che l'alveo primitivo era venuto meno a causa di un'opera idraulica di "regimazione" delle acque compiuto a monte;
che si era quindi raggiunta la prova della natura demaniale del terreno già interessato dal deflusso delle acque e sul quale insisteva l'alveo iniziale del torrente Lò; che anche nel vigore del codice civile del 1865 - applicabile nella specie in quanto l'abbandono dell'alveo originario risaliva al primo decennio del secolo - i proprietari rivieraschi acquistavano: gli incrementi fluviali solo se determinati da eventi naturali e non dall'opera dell'uomo; che gli appellanti non avevano dimostrato, come era loro onere, che l'alveo rimasto scoperto, per effetto dell'opera idraulica, fosse passato dal demanio al patrimonio dello Stato in virtù di formale provvedimento di sdemanializzazione, anche se di carattere dichiarativo;
che tale provvedimento amministrativo non poteva essere identificato nella nota di variazione del 1932 rettificata dall'UTE nel 1978, oppure ritenuto sotteso alla nota medesima;
che il motivo subordinato di impugnazione restava assorbito.
La cassazione della sentenza della corte di appello di Brescia è stata chiesta da BÒ NO e da MB RT con ricorso affidato a quattro motivi ilustrati da memoria al quale ha resistito con controricorso il ministero delle Finanze che ha proposto ricorso incidentale condizionato sorretto di un unico motivo. Diritto
Il ricorso principale e quello incidentale devono essere riuniti a norma dell'articolo 335 c.p.c. trattandosi di impugnazioni avverso la stessa sentenza.
Con l'unico motivo del ricorso incidentale condizionato il Ministero delle Finanze denuncia l'omesso esame da parte della corte di appello della censura mossa da esso Ministero alla decisione del Tribunale concernente il rigetto della sollevata eccezione relativa all'incompetenza del giudice adito dai coniugi BÒ - MB per essere competente a decidere la controversia il Tribunale Regionale delle acque pubbliche a norma dell'articolo 140 del T.U. n. 1775 del 1933. Deduce in proposito il ricorrente incidentale che nella specie non è pacifico, come invece ritenuto dal giudice di primo grado, che i terreni per cui è causa non sono più demaniali:
al contrario la controversia verte proprio sull'accertamento dell'esistenza o meno di tale natura dei detti terreni. La censura assume priorità sul piano logico, per cui va esaminata prima delle altre sollevate dai ricorrenti principali. Occorre al riguardo osservare che nella giurisprudenza di questa Corte è stato più volte affermato il principio secondo cui il ricorso incidentale per cassazione, condizionato o meno, con il quale la parte interamente vittoriosa nel merito riproponga una questione pregiudiziale decisa in senso a lei sfavorevole, deve essere esaminato, in sede di giudizio di legittimità, prima del ricorso principale proposto dalla parte soccombente (ed indipendentemente da ogni valutazione sulla fondatezza di quest'ultimo), sorgendo l'interesse che lo rende ammissibile dalla stessa proposizione del detto ricorso principale e dalla conseguente incertezza della vittoria nel merito in tal senso, tra le tante, sentenze 4/6/1997 n. 4977; 14/12/1995 n. 12820; 24/6/1993 n. 6997; 11/12/1990 n. 11795) Peraltro nella fattispecie in esame la censura mossa dal ricorrente incidentale - che mette in dubbio la competenza del Tribunale ordinario e, in secondo grado, della corte di appello per essere competente il Tribunale Regionale delle acque pubbliche ex articolo 140 T.U. n. 1775 del 1933 - riguarda la questione della incompetenza per materia rilevabile anche di ufficio in ogni stato e grado del processo.(articolo 38, primo comma, c.p.c) rimanendo preclusa solo da un'esplicita statuizione sul punto, non impugnata, o da una decisione di merito passata in giudicato che presuppone la competenza del giudice che l'ha emessa. Non ricorrendo nessuna di tali ipotesi, l'eccezione deve essere esaminata.
L'eccezione è fondata.
La corte di merito, dopo aver accolto il motivo principale del gravame proposto dall'Amministrazione delle Finanze dello Stato, volto ad ottenere il rigetto della domanda avanzata dai coniugi BÒ - MB e ritenuta fondata dal Tribunale con la decisione impugnata, ha ritenuto assorbito il motivo subordinato con il quale era stata censurata la sentenza di primo grado nella parte relativa al rigetto dell'eccezione di incompetenza sollevata dal Ministero appellante, originario convenuto. La corte di merito non ha però considerato che il detto motivo di appello, anche se proposto in via subordinata, andava esaminato prioritariamente riguardando la questione pregiudiziale relativa alla competenza per materia ed inderogabile del Tribunale Regionale delle acque pubbliche. Comunque il giudice di secondo grado, avendo deciso nel merito, ha implicitamente ritenuto infondata la detta eccezione rigettata dal Tribunale come risulta precisato nella sentenza della corte di appello nella parte relativa allo svolgimento del processo - "essendo pacifico che i terreni contesi, anche se avessero fatto parte dell'originario alveo del torrente Lò, avevano cessato da tempo - ad opera dell'uomo di essere interessati dal corso d'acqua". Nella specie dall'esame degli atti di causa consentito in questa sede atteso che la natura del vizio denunciato( in procedendo ) comporta l'estensione del sindacato di legittimità anche al fatto, con conseguente esame diretto degli atti processuali da parte della corte di cassazione - risulta che la controversia riguarda l'originaria qualifica di demanialità dei terreni in contesa e, in caso di esito positivo di tale accertamento, la persistenza di. tale qualifica. La soluzione della questione esige il preventivo riscontro delle modifiche - succedutesi nel tempo - dell'ubicazione e dell'estensione dell'alveo del fiume Lò, essendo necessaria e pregiudiziale l'esatta delimitazione nel passato del detto alveo al fine di affermare od escludere la natura demaniale dei terreni la cui proprietà è rivendicata dai coniugi BÒ.
Deve al riguardo rilevarsi che, pur se è pacifico che attualmente i terreni in questione non fanno parte del letto del torrente Lò, tra le parti vi è netto e radicale contrasto sull'inserimento o meno nel passato di tali terreni nell'antico alveo del detto corso d'acqua. La questione, dibattuta tra le parti sin dagli atti introduttivi del giudizio, è stata decisa in senso difforme dal tribunale e dalla corte di appello e forma oggetto del primo motivo del ricorso principale proposto dai coniugi BÒ.
Pertanto la controversia riguarda anche l'accertamento degli originari limiti dell'alveo del torrente Lò e la conseguente persistente natura demaniale o meno dei terreni in contesa e, quindi, rientra, ex articolo 140 lett. b) R.D. 11/12/1933 n. 1775, nella giurisdizione del giudice ordinario e nella specifica competenza del tribunale regionale delle acque pubbliche, come ha già avuto modo di affermare questa Corte con riferimento a cause analoghe. Qualora, infatti, nel corso di una controversia innanzi al giudice ordinario sulla proprietà di un terreno che si contesti abbia formato nel passato l'alveo di un corso d'acqua o che sia stato in passato alveo, insorga la necessità di accertare pregiudizialmente la demanialità o meno di detto alveo ovvero di statuire sull'appartenenza o meno di un determinato bene al demanio idrico ancorché in relazione ad una certa epoca, quale presupposto per il riconoscimento di diritti fatti valere in giudizio, l'inderogabile competenza per materia del tribunale delle acque pubbliche implica l'obbligo di affidare la definizione al tribunale medesimo di detta causa pregiudiziale, previa sospensione della causa da essa pregiudicata (in tal senso: sentenze 3/5/1989 n. 2056; 12/4/1984 n. 2352) Non ha importanza che il decisum riguardi una circostanza passata perché su una questione relativa alla situazione del demanio idrico passata, ma che tuttavia comporta l'esistenza o meno di diritti di privati sull'alveo proprio in base a detta situazione, vi è la ratio della devoluzione della controversia al tribunale regionale delle acque pubbliche. La detta competenza si giustifica per il carattere eminentemente tecnico dell'indagine necessaria alla soluzione delle dette questioni e sussiste anche quando queste ultime siano proposte incidenter tantum in via di azione o di eccezione ( tra le tante, sentenza 10/11/1994 n. 9376 ) e debbano essere risolte con pronuncia di cognizione principale, trattandosi di premessa necessaria ed imprescindibile per la decisione della lite: infatti l'accertamento posto a base della soluzione delle dette questioni pregiudiziali condiziona la fondatezza della domanda e non la competenza del giudice specializzato sentenza 13/19/1986 n. 5978) Nella specie, essendo in discussione tra le parti l'originaria demanialità del terreno, la pronuncia richiesta dal giudice adito dai coniugi BÒ deve comunque passare attraverso il prioritario accertamento della posizione e dell'ampiezza assunte nel passato dall'alveo del torrente Lò, nonché nello stabilire il regime giuridico di una determinata zona di terreno, sostenendo, l'amministrazione delle finanze che essa continua a far parte del demanio fluviale quale alveo essiccato ed i ricorrenti che sia di loro proprietà. Tale accertamento rientra nelle previsioni del menzionato art. 140 lett. b) il quale contempla tutte le controversie che coinvolgano, anche incidenter tantum, l'individuazione dei limiti dei corsi d'acqua e dei rispettivi alvei. La questione va decisa con riguardo a situazioni di fatto, giuridicamente rilevanti, realizzatesi in periodi di tempo in relazione ai quali la demanialità è oggetto di controversia. Con riferimento a tale pregressa contestata demanialità occorre accertare i limiti dell'alveo separatamente nei vari periodi in relazione alle opposte tesi delle parti. Dalla situazione idrica passata deriva l'esistenza o meno del diritto di proprietà vantato dai coniugi BÒ e che andrà accertata dal giudice in composizione ordinaria condizionatamente alla soluzione negativa della questione della demanialità dei beni in contesa in quanto non facenti parte neanche in passato dell'alveo del letto del torrente Lò.
Da quanto precede consegue che la competenza a decidere la detta questione che si pone come pregiudiziale rispetto alla soluzione di merito della controversia - appartiene alla cognizione del tribunale regionale delle acque pubbliche di Milano cui, in accoglimento della censura mossa dal ricorrente incidentale e in riforma della sentenza impugnata, va devoluto il giudizio quale giudice specializzato dell'A.G.O,
Restano naturalmente assorbiti i motivi del ricorso principale tendenti alla contestazione della validità degli elementi probatori (primo motivo ) e dell'esattezza e veridicità dei fatti (secondo motivo ) posti a base della decisione impugnata, al riconoscimento dell'asserita sdemanializzazione tacita dei terreni contesi ( terzo motivo ) e del vincolo derivante dal giudicato rappresentato dalla decisione n. 405/1984 della Commissione Tributaria di primo grado di Bergamo (quarto motivo).
La rimessione al tribunale regionale delle acque deve avere per oggetto non l'intera controversia, ma soltanto la causa pregiudiziale sulla demanialità dei terreni in contesa, con correlativa sospensione necessaria della causa principale (sull'eventuale accertamento della proprietà rivendicata dagli originari attori ) fino alla decisione di quella pregiudiziale.
In conclusione la sentenza impugnata deve essere cassata e la causa rimessa ad altra sezione della corte di appello di Brescia perché proceda alla sua cognizione rispettando le regole sopra enunciate ed ispirando il suo modus procedendi agli indicati principi di diritto. Alla corte di rinvio va rimessa anche la pronuncia sulle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte, riunisce i ricorsi, accoglie il ricorso incidentale, dichiara assorbito il ricorso principale, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, ad altra sezione della corte di appello di Brescia,
Così deciso in Roma, il 23 ottobre 1998.
Depositato in Cancelleria il 3 aprile 1999