Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VITO GIUSTINIANI - Presidente -
Dott. LUIGI FRANCESCO DI NANNI - rel. Consigliere -
Dott. GIOVANNI BATTISTA PETTI - Consigliere -
Dott. MARIO FINOCCHIARO - Consigliere -
Dott. ALBERTO TALEVI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
CA GE, GL LA, elettivamente domiciliati in ROMA PZZA DEL PARADISO 55, presso lo studio dell'avvocato NICOLA STAFFA, che li difende anche disgiuntamente all'avvocato GREGORIO CATRAMBONE, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
IA VO NA, elettivamente domiciliata in ROMA VIA DELLA MERCEDE 52, presso lo studio dell'avvocato MARIO MENGHINI, che la difende anche disgiuntamente agli avvocati FRANCESCO SCOZIA, GABRIELE BRUYERE, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 769/97 della Corte d'Appello di GENOVA, emessa il 04/06/97 e depositata il 21/10/97 (R.G. 601/95);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 17/11/00 dal Consigliere Dott. Luigi Francesco DI NANNI;

udito l'Avvocato Mario MENGHINI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Pietro ABBRITTI che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Nel corso del giudizio promosso davanti al tribunale di Genova da AL LL e ME LI

contro

AN GL AV per conseguire l'indennità dovuta per l'esercizio di servitù di passaggio, gli attori chiesero al giudice istruttore di emettere ordinanza d'ingiunzione di pagamento di quanto richiesto. L'ordinanza fu resa il 13 gennaio 1994 e, munita della formula esecutiva, fu notificata ad AN GL AV il 22 febbraio 1994 insieme all'atto di precetto.

2. Con atto di citazione del 28 febbraio 1994 AN GL AV ha proposto opposizione al precetto, denunciando che l'ingiunzione recava illegittimamente la formula esecutiva e che l'ordinanza d'ingiunzione non era stata dichiarata provvisoriamente esecutiva.
I convenuti, costituitisi in giudizio, hanno resistito all'opposizione ed hanno eccepito l'incompetenza territoriale del tribunale di Genova, essendo competente il giudice dell'esecuzione del tribunale di Torino, dove la debitrice aveva la residenza e dove era stato notificato il precetto.

3. Il tribunale di Genova ha rigettato l'eccezione di incompetenza territoriale ed ha dichiarato la nullità dell'atto di precetto opposto.
Contro la decisione hanno proposto appello AL LL e ME LI.
Nel giudizio di appello AN GL AV ha eccepito che era cessata la materia del contendere, perché, nella causa principale, il giudice istruttore con ordinanza del 21 aprile 1995 aveva revocato l'ordinanza d'ingiunzione.
La Corte di appello di Genova, con sentenza del 21 ottobre 1997, ha dichiarato cessata la materia del contendere.

4. Per la cassazione di questa sentenza hanno proposto ricorso AL LL e ME LI.
Resiste con controricorso AN GL AV.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo i ricorrenti si riferiscono al punto della decisione con il quale la Corte di Genova ha dichiarato la sua competenza.
La Corte di appello ha ritenuto che la competenza spettava al tribunale di Genova, perché si trattava di opposizione proposta prima dell'inizio dell'esecuzione, perché gli istanti avevano dichiarato di essere residenti ed avevano eletto domicilio in Genova e perché non era contestato che la debitrice avesse beni immobili in Genova.
I ricorrenti sostengono. in contrario, che l'esistenza in Genova di beni immobili della debitrice era stata contestata e che, quindi, occorreva fare riferimento al luogo in cui era stato notificato l'atto di precetto, indicato come Torino: censura di violazione degli artt. 615, 26, 27, 480 e 513 cod. proc. civ. Il secondo motivo si riferisce al punto della decisione nel quale la Corte di appello ha confermato la decisione del tribunale secondo il quale l'ordinanza ingiunzione non costituiva titolo esecutivo sia perché ciò non è previsto dalla legge, sia perché in concreto l'ordinanza non era stata dichiarata provvisoriamente esecutiva.
I ricorrenti sostengono in contrario che l'ordinanza era provvisoriamente esecutiva in base ai seguenti elementi:
nell'ordinanza era richiamata l'istanza fondata su prova scritta e l'an debeatur derivava da atto ricevuto da notaio;
l'ordine contenuto nell'ordinanza era di pagare immediatamente;
all'avvertimento contenuto nell'ordinanza che ove la debitrice non si fosse costituita nei termini l'ordinanza sarebbe divenuta esecutiva non poteva essere attribuito il significato dimostrativo della non concessa provvisoria esecuzione, perché ciò era illogico ed in contrasto con la disposizione contenuta nell'art. 642 cod. proc. civ.: censure di violazione e falsa applicazione degli artt. 186-ter, 642, 647, 121 e 131 cod. proc. civ.

2. L'esame dei motivi ora indicati deve essere preceduto dalla qualificazione dell'opposizione proposta da AN GL AV contro l'atto di precetto intimato da AL LL e ME LI, perché la questione attiene ai mezzi di gravame esperibili contro la corrispondente decisione.
Infatti, oggetto del ricorso per cassazione è la decisione in grado di appello con la quale è stata rigettata l'opposizione a precetto intimato sulla base di titolo esecutivo costituito da ingiunzione emessa ai sensi dell'art. 186-ter cod. proc. civ.

3.1. Nel processo esecutivo la parte assoggettata all'espropriazione come debitore è legittimata a proporre opposizione contestando il diritto della parte istante di procedere ad esecuzione forzata (art. 615 cod. proc. civ.) oppure contestando che gli atti mediante i quali è fatta valere l'azione esecutiva e quelli che seguono nel corso del processo siano legittimi (art. 617 cod. proc. civ.).

3.2. I problemi di individuazione del mezzo di impugnazione delle relative decisioni si risolvono secondo il modo di decidere del giudice del merito.
Un primo modo si modella secondo la qualificazione dell'opposizione data dal giudice a quo.
La sentenza resa sull'opposizione agli atti esecutivi è impugnabile, oltre che con il regolamento di competenza ai sensi dell'art. 187 disp. att. cod. proc. civ., mediante ricorso per cassazione ai sensi del secondo comma dell'art. 111 della Costituzione. Quella resa sulle altre forme di opposizione (del debitore ai sensi dell'art. 615 citato e dei terzi ai sensi dell'art. 619 cod. proc. civ.) è, invece, appellabile.
In questo senso esiste una consolidata giurisprudenza di questa Corte, la quale ha ripetutamente affermato che l'identificazione del mezzo di impugnazione esperibile contro un provvedimento giurisdizionale deve essere compiuta in base al principio detto dell'apparenza, cioè con riferimento esclusivo alla qualificazione dell'azione proposta per come è stata compiuta dal giudice nel provvedimento stesso, indipendentemente dalla sua esattezza (che è sindacabile soltanto dal giudice cui spetta la cognizione dell'impugnazione prescelta secondo il predetto criterio) e dalla qualificazione dell'azione data dall'opponente, o dalla parte che propone l'impugnazione: Cass. ss. uu. 17 febbraio 1992, n. 1914; 23 marzo 1998, n. 3069; 9 ottobre 1998, n. 10028; 16 novembre 1998, n. 3069, tra le più recenti. Pertanto, la sentenza emessa nel giudizio di opposizione esecutiva è impugnabile con l'appello, se l'azione è stata qualificata come opposizione all'esecuzione; mentre è esperibile il ricorso per cassazione, ai sensi del secondo comma dell'art. 111 della Costituzione, qualora l'azione sia stata definita come opposizione agli atti esecutivi.
Il vantaggio di questa scelta interpretativa è evidente: è offerto alle parti un criterio oggettivo di individuazione dei rimedi esperibili contro un provvedimento giurisdizionale ed è evitata la ricerca, difficile e di esito incerto, del contenuto sostanziale del provvedimento da impugnare.
Nondimeno, nei casi di ricorso per cassazione, è nel potere della Corte procedere all'esame della decisione ai fini dell'ammissibilità del ricorso come proposto ed a quelli dell'ammissibilità delle censure in esso contenute. Infatti, quella effettuata dal giudice a quo è una qualificazione servente del l'individuazione del giudice dell'impugnazione e non vieta al giudice di questa di dare all'opposizione un più appropriato nomen iuris, se ciò è giuridicamente rilevante.
Nel caso particolare in cui il giudice non abbia qualificato l'opposizione, indicandola genericamente come "opposizione la precetto", (con la quale, come è noto, possono essere contestati, sia il diritto della parte istante di agire in executivis, sia la regolarità formale dei singoli atti del procedimento esecutivo) la qualificazione dell'opposizione, se all'esecuzione o agli atti esecutivi, deve essere compiuta d'ufficio dal giudice del l'impugna z ione non solo ai fini del merito, ma anche ai fini dell'ammissibilità dell'impugnazione stessa: spetta, cioè, anche alla Corte di cassazione adita con apposito ricorso: Cass. 3 giugno 1996, n. 5081; 23 agosto 1997, n. 7929. A queste considerazioni si aggiunga che, per distinguere l'opposizione all'esecuzione da quella agli atti esecutivi, si deve considerare che la prima investe l'an dell'esecuzione, cioè il diritto della parte istante a procedere ad esecuzione forzata per difetto originario o sopravvenuto del titolo esecutivo o della pignorabilità dei beni: Cass. 27 giugno 1990, n. 6544; 23 luglio 1997, n. 6871. L'opposizione agli atti esecutivi consiste, invece, nella contestazione della legittimità dello svolgimento dell'azione esecutiva attraverso il processo: in questa la parte fa valere la nullità di un atto del processo e l'interesse alla pronuncia è dato dagli effetti che derivano dall'annullamento di questo o di quelli che seguono (art. 159, primo comma, cod. proc. civ.) se l'annullamento si riferisce ad un atto prodromico all'esecuzione (art. 617, primo comma, citato) o ad un atto che sia il necessario presupposto di altri successivi atti del processo (art. 617, secondo comma, citato): Cass. 17 agosto 1965 n. 1963; 12 novembre 1996, n. 9879; 7 luglio 1999 n. 7027.

4.1. Nel presente giudizio la Corte di appello non ha qualificato l'opposizione proposta da AN GL AV e si è limitata a dichiarare in più punti della sentenza che si trattava di opposizione al precetto intimato da AL LL e ME LI.
Dalla sentenza impugnata si ricava che neppure il giudice di primo grado aveva qualificato l'opposizione.

4.2. AN GL AV con l'opposizione aveva denunciando che all'ordinanza ingiunzione fatta valere come titolo esecutivo era stata apposta la formula esecutiva nonostante l'ingiunzione non è esecutiva per legge e, in concreto, non fosse stata dichiarata provvisoriamente esecutiva.

5.1. L'opposizione proposta da AN GL AV si qualificava come opposizione agli atti esecutivi.
L'interessata, con l'opposizione proposta il 24 febbraio 1994, infatti aveva sostenuto che il titolo notificato non poteva essere munito della formula esecutiva;
cioè aveva fatto valere la nullità dell'apposizione della formula esecutiva.

5.2. L'art. 475 cod. proc. civ. disciplina l'esercizio del diritto della parte istante di procedere ad esecuzione forzata e ne detta la regola: "Le sentenze e gli altri provvedimenti dell'autorità giudiziaria e gli atti ricevuti da notaio o da altro pubblico ufficiale, per valere come titolo per l'esecuzione forzata, debbono essere muniti della formula esecutiva, salvo che la legge disponga altrimenti".

6.1. L'opposizione con la quale è dedotto che l'esecuzione può essere iniziata solo sulla base di un titolo esecutivo spedito in forma esecutiva si configura come opposizione agli atti esecutivi, perché contiene la critica che gli atti dell'esecuzione successivi alla notifica del precetto non possono essere compiuti in modo legittimo, ovvero che il processo esecutivo non può utilmente proseguire verso il suo risultato finale, costituito dalla realizzazione coattiva del diritto.

6.2. Dai principi esposti si ricava che la qualificazione dell'opposizione proposta da AN GL AV, non compiuta dal giudice di primo grado, spettava al giudice dell'impugnazione, il quale doveva effettuarla d'ufficio per valutare l'ammissibilità dell'appello proposto.
Invece, la sentenza impugnata, con riferimento alla qualificazione dell'impugnazione, non si è posta la questione dell'ammissibilità dell'appello.
Ove l'avesse fatto, avrebbe dovuto dichiarare d'ufficio l'inammissibilità dell'opposizione agli atti esecutivi, non soggetta ad appello ma a ricorso per Cassazione a norma dell'art. 111, secondo comma, della Costituzione.
L'inammissibilità dell'appello proposto da AL LL e ME LI può essere rilevata d'ufficio in questa sede: Cass. n. 3069 del 1998, citata e 9 luglio 1997, n. 6235.

6.3. Se ne ricava che la sentenza della Corte di appello di Genova, che non ha rilevato l'inammissibilità dell'impugnazione pronunziando nel merito, deve essere cassata senza rinvio a norma dell'ultimo comma dell'art. 382 c.p.c. I motivi del ricorso, conseguentemente, non debbono essere esaminati.

7. Le spese di questo giudizio e di quello in grado di appello possono essere interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

La Corte, pronunciando sul ricorso, cassa senza rinvio la sentenza impugnata e dichiara interamente compensate tra le parti le spese di questo giudizio e di quello in grado di appello. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della terza sezione civile della Corte di cassazione, il 17 novembre 2000. Depositato in Cancelleria il 8 marzo 2001