Aula 'A' IN NOME D039 07 /0 2 REPUBBLICA ITANIA LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Oggetto SEZIONE LAVORO Lavoro Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Dott. Giovanni PRESTÍPINO - Presidente R.G.N. 14843/99 Consigliere Cron. 9142 Dott. Fernando LUPI Dott. Natale CAPITANIO - Rel. Consigliere Rep. Dott. Corrado GUGLIELMUCCI Consigliere Ud. 27/11/01 - Consigliere Dott. Paolo STILE ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: in INPS ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE, persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DELLA FREZZA 17, presso l'Avvocatura Centrale dell'Istituto, rappresentato e difeso dagli avvocati ANTONIETTA CORETTI, FABIO FONZO, FABRIZIO CORRERA, giusta delega in atti;
ricorrente

contro

SOGELA SPA, elettivamente domiciliato in ROMA VIA LIMA 2001 48, presso lo studio dell'avvocato FABIO PULSONI, che rappresenta e difende unitamente all'avvocato 4592 10 -1- GIUSEPPE MACCIOTTA, giusta delega in atti;
- controricorrente avverso la sentenza n. 192/99 del Tribunale di CAGLIARI, depositata il 15/04/99 R.G.N. 3320/98; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 27/11/01 dal Consigliere Dott. Natale CAPITANIO;
udito l'Avvocato CORRERA;
udito l'Avvocato MARESCA per delega PULSONI;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Riccardo FUZIO che ha concluso per il rigetto del ricorso. " -2- INPS

contro

SOGELA s.p.a. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con ricorso in data 16 aprile 1994 la SOGELA s.p.a. proponeva opposizione contro il decreto ingiuntivo emesso in data 22 marzo 1994 dal Pretore di Cagliari, che aveva ad essa intimato di pagare la somma di lire 4.657.648.466 per indebita applicazione di sgravi contributivi aggiuntivi e supplementari nel periodo dal gennaio 1980 al marzo 1993. La società opponente assumeva di avere diritto agli sgravi come azienda costituita ex novo nel 1977 e divenuta operante nel 1980. Chiedeva, pertanto, la revoca del decreto ingiuntivo opposto. L'INPS, costituitosi in giudizio, chiedeva il rigetto dell'opposizione sostenendo che la società opponente non poteva definirsi come azienda di nuova costituzione, beneficiaria in quanto tale degli sgravi incentivanti, essendo una diretta diramazione della ditta individuale OR LI, alla quale era subentrata attraverso graduale ma continuo trasferimento di personale e di attrezzature, come l'Istituto aveva accertato mediante verbale ispettivo del 21 maggio 1993. Con sentenza in data 30 gennaio – 24 marzo 1998 il Pretore di Cagliari rigettava l'opposizione.- Con sentenza in data 14 aprile- 15 aprile 1999 il Tribunale di Cagliari, in accoglimento dell'appello della SOGELA s.p.a., revocava il decreto ingiuntivo intimato e condannava l'INPS al pagamento delle spese dei due gradi del giudizio. Il Tribunale osservava che la SOGELA, costituita nel giugno 1977 come società di capitali e operante dal gennaio 1980, rappresentava un soggetto giuridico distinto dalla ditta individuale OR LI, gestita dall'omonimo titolare dal 1953 sino alla cessazione nel dicembre 1983 di ogni attività. La partecipazione del LI alla detta società di capitali come socio minoritario insieme alla moglie, socia maggioritaria e amministratrice unica, non aveva comportato, infatti, ad avviso del Tribunale, una confusione tra i due soggetti giuridici. A tal fine era irrilevante, secondo il Tribunale, la comunanza di sede e di utenza telefonica tra la un dato di le impresa individuale e la società di capitali, essendo questo che non fa venir meno la distinta soggettività giuridica tra due imprese, perché usuale tra aziende all'interno dello stesso gruppo. Ciò premesso, il Tribunale rilevava che l'impresa LI aveva continuato a esercitare la sua attività fino al dicembre 1983 mantenendo integra la dotazione di personale di circa quaranta lavoratori nonché di attrezzature per un valore di lire 1.572.543.573 e acquistando anche nel corso del 1982 nuovi macchinari per centinaia di milioni. In tal modo l'impresa individuale aveva registrato un fatturato globale di lire 9.724.000.000 . Il giudice del gravame aggiungeva che la coesistenza per un periodo di diversi anni dell'impresa individuale e di quella sociale escludeva che la seconda potesse considerarsi una derivazione della prima. La SOGELA s.p.a., infatti, aveva assunto per passaggio diretto dall'impresa LI 4 lavoratori nel gennaio del 1980,5 lavoratori nell'ottobre novembre 1981, un lavoratore nel maggio 1982, mentre aveva assunti altri lavoratori tramite l'ufficio di collocamento o per passaggio diretto da imprese diverse secondo una prassi usuale nel settore edilizio. Nello stesso periodo, però, l'impresa individuale LI aveva mantenuto inalterato il proprio organico di personale di circa 35-40 lavoratori, sostituendo in alcuni casi con nuove assunzioni i lavoratori passati dalla SOGELA fino al sopraggiungere nel 1983 di una grave crisi produttiva che l'aveva costretta a porre in c.i.g. il proprio personale e a cessare ogni attività nel dicembre dello stesso anno. La SOGELA, quale impresa del gruppo, con accordo sindacale del 18 marzo 1983, si impegnava in caso di incremento del personale, di effettuare nuove assunzioni tra i dipendenti dell'impresa LI, avviati allo stato di disoccupazione. A seguito di tale accordo, infatti, essa assumeva 12 lavoratori posti in c.i.g. dall'impresa LI e altri 16 di diversa provenienza, raggiungendo un organico di quasi 40 dipendenti. Il Tribunale concludeva affermando che tale ricostruzione dei fatti aziendali delle due imprese non autorizzava, perciò, a ricollegare a un intento fraudolento la crisi che, a un certo punto, aveva investito l'impresa individuale LI. Peraltro la società SOGELA si era limitata ad acquisire alcuni elementi, avulsi dal contesto aziendale, per inserirli nella propria struttura organizzativa non in modo continuo ma a grandi intervalli di tempo. Pertanto essa aveva diritto agli sgravi contributivi. L'INPS ricorre per cassazione con tre motivi, illustrati da memorię. Resiste la SOGELA s.p.a. con controricorso. MOTIVI DELLA DECISIONE Con i tre dedotti motivi l'INPS si duole che il Tribunale abbia violato e falsamente applicato l'art. 18 quarto comma della legge 25 ottobre 1968 n. 1089, dell'art. 1 della legge 4 agosto 1971 n. 589 e successive modificazioni e integrazioni in materia di sgravi contributivi e incentivanti nonché l'art. 2697 c.c. sulla ripartizione dell'onere della prova e, infine, che sia incorso sui punti prospettati in vizio di motivazione. L'Istituto ricorrente, premesso che l'onere della prova in ordine all'incremento occupazionale dei lavoratori incombeva sulla società che aveva rivendicato gli sgravi, deduce che nella specie tale prova non era stata raggiunta in quanto la SOGELA non aveva dimostrato l' incremento occupazionale realizzato fosse effettivo rispetto ai lavoratori occupati alle date del 30 settembre 1968 e del 31 dicembre 1970 presso la ditta individuale OR LI, ritenuta come la stessa azienda trasformata in società di capitali, la quale, per quanto concerne l'attività edilizia, risultava rispettivamente di 29 e 55 unità lavorative. La sentenza impugnata, invece, aveva erroneamente affermato che l'impresa individuale fino al dicembre 1983 aveva mantenuta integra la sua dotazione di circa 40 unità lavorative sol perché non aveva considerato che la SOGELA era una derivazione parziale dell'impresa LI. Peraltro il numero riferito dalla sentenza impugnata non coincideva con quello di 35 unità indicato dalla stessa società opponente e con quello effettivo di 22 dipendenti al maggio 1983 e di 19 dipendenti al dicembre 1983. In altri termini, aggiunge l'Istituto ricorrente, il Tribunale non aveva considerato che la costituzione e l'inizio dell'attività della società SOGELA erano stati accompagnati dal progressivo e volontario impoverimento di organico dello specifico ramo di attività dell'impresa individuale LI, proprio perché non erano tra loro distinte. L'Istituto ricorrente conclude osservando che, essendo necessario, al fine di stabilire se in un'azienda si sia verificato un effettivo incremento occupazionale, avere riguardo al concetto di azienda in senso oggettivo senza tener conto delle eventuali variazioni intervenute nella titolarità dell'impresa come accade nelle ipotesi di trasferimento, trasformazione o fusione, era evidente che l'incremento effettivo occupazionale richiesto andava comunque correlato all'azienda nella sua oggettività, non potendo scaturire semplicemente dalla novità dell'impresa in senso soggettivo. Esaminati congiuntamente i tre dedotti motivi in quanto logicamente connessi, la Corte osserva che il proposto ricorso va rigettato. Va, intanto, premesso che il quarto comma dell'art. 18 della legge 25 ottobre 1968 n. 1089, che ha convertito il D.L. 30 agosto 1968 n. 918, recita testualmente: "A decorrere dal periodo di paga successivo a quello in corso alla datafilel 31 ottobre 1968 e fino a tutto il periodo di paga in corso alla data del 31 dicembre 1972, alle aziende industriali ed artigiane è concesso un ulteriore sgravio calcolate con i criteri di cui al contributivo nella misura del 10% delle retribuzioni " secondo comma del presente articolo, corrisposto al solo personale assunto posteriormente alla data del 30 settembre 1968 e risultante superiore al numero complessivo dei lavoratori occupati dall'azienda nei sopra indicati territori del Mezzogiorno alla data medesima, ancorché lavoranti a orario ridotto o sospesi." L'art. 1 della legge 4 agosto 1971 n. 589 ( di conversione del D.L. 5 luglio 1971 n. 429 ) si limita ad aumentare la percentuale di sgravio per il personale assunto dal 1° gennaio 1971 e a istituire il cosiddetto sgravio supplementare sulle retribuzioni dei lavoratori assunti dopo il 31 dicembre 1970, depennati quelli licenziati dopo tale data. Nella specie l'INPS non contesta il diritto allo sgravio rivendicato dalla SOGELA per il numero dei lavoratori assunti o per il territorio di pertinenza dello sgravio,deducendo, invece, che l'aumento occupazionale dei lavoratori non sarebbe effettivo per il fatto che l'impresa individuale LI e la società SOGELA non sarebbero che la stessa azienda,con la conseguenza che l'aumento occupazionale andrebbe calcolato sul numero complessivo delle due aziende. Va, intanto, respinta la doglianza circa la pretesa violazione dell'art. 2697 c.c. fondata su un orientamento interpretativo di questa Corte,secondo cui al fine di ottenere gli sgravi contributivi nell'ipotesi di trasferimento di azienda, qualora sia stata accertata la presenza di significativi elementi di permanenza della preesistente struttura aziendale,quali lavoratori, pur se aumentati di numero e oggetto sociale, pur se ampliato, è onere dell'azienda fornire la dimostrazione degli , elementi di novità intervenuti nella struttura (v. Cass. 12 novembre 1999 n. 12589). Va, infatti, precisato che nella specie non si verteva in materia di trasferimento o fusione di aziende,essendo non contestato che la società di capitali SOGELA si era costituita e aveva iniziato la sua attività molti anni dopo che era sorta e svolgeva la sua attività l'impresa individuale LI che, peraltro,non era cessata ma era coesistita con la società di capitali sino al dicembre 1983, data in cui l'impresa individuale era definitivamente cessata per una sopraggiunta crisi aziendale,secondo la ricostruzione dei fatti offerta dalla sentenza impugnata. Pertanto, attesa la apparente diversità soggettiva e giuridica con la quale le due imprese,quella individuale e quella collettiva, si erano presentate a operare, correttamente il Tribunale aveva ritenuto che incombesse sull'INPS l'onere di dimostrare la non diversità delle due imprese al fine di contestare la non spettanza degli sgravi contributivi ai sensi dell'art. 18 del D.L.30 giugno 1968 n. 918 conv. nella legge 25 ottobre 1968 n. 1089 e come modificato dalle successive leggi di proroga, tutte dirette, come la prima, ad incrementare lo sviluppo occupazionale e produttivo delle imprese operanti nel Mezzogiorno. A tal fine l'Istituto nel contestare, contro l'apparenza della realtà aziendale, la non novità della nuova società di capitali perchè aveva utilizzato unità lavorative dell'impresa LI, non aveva fatto altro che eccepire la simulazione fraudolenta della società SOGELA ideata allo evidente scopo di lucrare gli sgravi incentivanti e, quindi, assumere,ai sensi dell'art. 2697c.c., la veste di attore che chiedeva la restituzione degli operati sgravi fondata sul titolo dell'inesistenza della società di capitali fraudolentemente simulata . Da ciò l'onere della prova della simulazione fraudolenta, costituente il titolo della pretesa attorea, incombente sull'INPS.( v. Cass. 11 marzo 1994 n. 2369; Cass. 9 agosto 1996 n. 7343 ) . Al riguardo,però, il Tribunale con apprezzamento in fatto esaurientemente e logicamente motivato e,pertanto, non sindacabile in questa sede di legittimità, aveva valutato tutte le risultanze processuali e tutte le prove offerte dall'INPS nel senso di ritenere che esse non erano sufficienti a dimostrare la eccepita simulazione fraudolenta della società di capitali SOGELA: 1) perché l'assunzione di alcuni lavoratori dell'impresa individuale LI era avvenuta a distanziati intervalli di tempo contestualmente all'assunzione di lavoratori da altre imprese;
2) perché entrambe le imprese erano coesistite sino alla cessazione della impresa individuale, che era cessata nel dicembre del 1983 per una crisi aziendale, il cui improvviso insorgere era stato dimostrato dall'avvenuto acquisto, in epoca . immediatamente precedente, di macchinari per un importo non indifferente;
3) perché l'assunzione di un rilevante numero di dipendenti dell'impresa LI ( circostanza, quest'ultima di grande importanza ai fini della legittimità degli operati sgravi incentivanti ex art. 18 legge n. 1089 del 1968 e successive modifiche ) era stata dalla società SOGELA realizzata soltanto dopo un preciso accordo intervenuto con le organizzazioni sindacali e soltanto in favore dei dipendenti posti in cassa integrazione dall'impresa LI . Sulla base di tali elementi, evidenziati dal Tribunale, diventano irrilevanti, ai fini della decisione della controversia, gli altri motivi di doglianza dell'INPS in riferimento a un preteso errore del giudice del gravame sulla consistenza delle unità lavorative dell'impresa individuale e di quella collettiva durante il tempo in cui questa nel corso degli anni aveva assunto unità lavorative dell'impresa individuale o in riferimento all'utilizzo da parte dell'impresa di capitali di sedi o telefoni dell'impresa individuale,rientrante,comunque, nello stesso gruppo aziendale. Non è, infatti, di ostacolo l'identità del gruppo alla distinzione soggettiva delle singole aziende che ne fanno parte. D'altro canto non è stata eccepita dall'INPS, come ostacolo alla legittimità degli applicati sgravi incentivanti, la mancanza del numero sufficiente di lavoratori occupati o la diversità di zona dell'incremento occupazionale rispetto a quella prevista dalla legge o,ancora,la non coincidenza dei periodi di avvenuta occupazione rispetto a quelli previsti dalla legge -secondo quanto previsto dalla citata legge del 1968 e dalle sue successive leggi di proroga per l'attribuzione degli sgravi contributivi incentivanti in favore delle imprese operanti nel Mezzogiorno d'Italia - ma soltanto la simulazione della società di capitali, che essendo rimasta sempre impresa individuale nonostante l'assunto nomen iuris, non avrebbe mai creato alcun incremento occupazionale. Sulla insussistenza di tale circostanza, però, -come è già stato rilevato - la sentenza impugnata è esaurientemente, e logicamente motivata. promote ricorso vil i tato. Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

45890 La Corte rigetta il ricorso e condanna l'Istituto ricorrente alle spese del giudizio in lire, pari a euro . oltre lire 9.630.000, pari a euro 4.973,48 ( quattromilanovecentosettantatrequarantee 23,70 novantotto ) per onorari. Così deciso in Roma il 27 novembre 2001. Il Consigliere estensore Matale Capitanis Il Presidente Phillie IL CANCELLIERE Depositato in Cancelleria 16 MAR. 2002 oggi, IL CANCELLIERE