Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GAETANO GAROFALO - Presidente -
Dott. GIANDONATO NAPOLETANO - rel. Consigliere -
Dott. ROBERTO MICHELE TRIOLA - Consigliere -
Dott. FRANCESCO PAOLO FIORE - Consigliere -
Dott. VINCENZO MAZZACANE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
DI RI PP, FR AN, elettivamente domiciliati in ROMA VIA ENNIO QUIRINO VISCONTI 85, presso lo studio dell'avvocato PP TODISCO, che li difende, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
AC NT AN, OL NT, SE IA;

- intimati -

e sul 2^ ricorso n^ 21915/99 proposto da:
AC NT AN, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DELLA GIULIANA 32, presso lo studio dell'avvocato PP FISCHIONI, che lo difende, giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
nonché contro
DI RI PP, FR AN;

- intimati -

avverso la sentenza n. 223/99 del Tribunale di VITERBO, depositata il 07/05/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 22/11/00 dal Consigliere Dott. Giandonato NAPOLETANO;

udito l'Avvocato CRISTINI Edoardo, per delega dell'Avv. TODISCO depositate in udienza, difensore del ricorrente che ha chiesto l'accoglimento del ricorso principale il rigetto di quello incidentale;

udito l'Avvocato FISCHIONI PP, difensore del resistente che ha chiesto l'accoglimento del ricorso incidentale e il rigetto di quello principale;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Libertino Alberto RUSSO che ha concluso per l'accoglimento del 3^ motivo del ricorso principale, per il rigetto degli altri motivi del ricorso principale e del ricorso incidentale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
ON AS ed DR LI, con atto di citazione notificato il 18 novembre 1991, convennero PP Di RI ed AN RA innanzi al Pretore di Viterbo, presso la Sezione Distaccata di Ronciglione, affinché si accertasse che i convenuti non potevano vantare l'esistenza di una servitù di passaggio a favore del proprio fondo sito in agro di Bassano Romano, località Fonte Capoccia, ed a carico del limitrofo fondo dell'attore AS, che lo aveva acquistato dall'attore LI con scrittura privata del 7 ottobre 1986.
Esposero gli attori che i convenuti pretendevano di esercitare il passaggio sul loro fondo pur non potendo vantare il relativo diritto e nonostante che in via transattiva si fossero obbligati ad astenersi da ogni pretesa al riguardo a fronte dell'impegno di essi attori a migliorare l'assetto della via vicinale che conduceva al loro fondo.
I convenuti si costituirono in giudizio per resistere alla domanda e per chiedere, in via riconvenzionale, che fosse accertata la servitù di passaggio negata dagli attori od, in via subordinata, in caso di loro soccombenza, che tali ON CI e AR BA, pure convenuti in giudizio dagli attori, fossero condannati a risarcire loro i danni per aver loro promesso in vendita il fondo garantendo l'esistenza della servitù di passaggio sul fondo limitrofo del AS.
Precisarono i convenuti che il CI e la BA, i quali erano danti causa anche del LI, avevano acquisito il possesso dell'originario unico fondo dai livellari originari dell'Università Agraria di Bassano Romano e che nessuna delle parti poteva ancora dirsi proprietaria del fondo, non essendo intervenuta l'affrancazione da detta Università.
Ciò premesso, i convenuti addussero che la servitù da essi rivendicata si era costituita per destinazione del padre di famiglia, poiché il predio, originariamente posseduto dai soli CI e BA, aveva un solo ingresso nella predetta via vicinale, ingresso che era rimasto in comune anche quando metà del fondo era stata trasferita all'attore LI, il cui tenimento si era quindi trasformato in fondo servente, così com'era rimasta comune anche la strada conducente all'immobile detenuto da essi convenuti. Negarono, infine, i convenuti che con gli attori fosse stato concluso alcun accordo transattivo.
Si costituirono altresì i coniugi CI - BA per confermare quanto addotto dai convenuti anche in relazione all'inesistenza di un diritto di proprietà delle parti sui rispettivi fondi.
L'adito pretore accolse la domanda riconvenzionale, accertando l'esistenza della servitù di passaggio pretesa dai convenuti e negata dagli attori, ma il tribunale di Viterbo, a seguito di appello proposto dal AS, con sentenza resa in data 7 maggio 1999, in riforma della sentenza impugnata, ha dichiarata l'inesistenza della servitù di passaggio a carico del fondo dell'appellante ed a vantaggio di quello degli appellati.
Il giudice d'appello, premesso che solo nel corso del giudizio di primo grado il AS ed i coniugi Di RI - RA erano divenuti proprietari dei fondi rispettivamente detenuti, essendosi solo allora perfezionata la procedura di sdemanializzazione da parte del Comune di Bassano Romano, ai sensi dell'art. 4 L. Reg. Lazio 3 gennaio 1986, n. 1, con la susseguente alienazione da parte di quella Università Agraria, al LI ed ai coniugi CI - BA, i quali avevano, a loro volta, venduto rispettivamente, al AS ed ai coniugi Di RI RA, ha osservato che, pur non potendosi negare la legittimazione ad agire delle parti, essendo sufficiente l'esistenza di tale condizione dell'azione al momento della decisione della controversia, tuttavia il fatto che solo in corso di causa le parti fossero divenute proprietarie dei rispettivi fondi diveniva rilevante ai fini della decisione. Risultava, invero, evidente, ad avviso del Tribunale, che, trattandosi di accertare l'avvenuta costituzione di una servitù per destinazione del padre di famiglia, prima della sdemanializzazione dei fondi, il mero possessore non avrebbe potuto dare, con separate cessioni del proprio diritto, una destinazione ai fondi, tale da creare una servitù su di uno di essi ed a vantaggio dell'altro, ma solo dare origine ad una situazione di fatto che, con l'andar del tempo e col concorso degli altri requisiti richiesti dalla legge, era suscettibile di dar vita all'acquisto per usucapione della servitù. Peraltro, gli originari danti causa dei coniugi CI - BA, essendo anch'essi livellari e, quindi, in una situazione solo di fatto assimilabile a quella dell'infiteuta, non avrebbero potuto cedere la propria situazione giuridica soggettiva ai predetti coniugi, ostandovi il chiaro disposto di cui all'art. 12 L. n. 1766 del 16 giugno 1927. Per la cassazione di tale sentenza hanno proposto ricorso il Di RI e la RA, affidandosi a tre motivi.
Il AS resiste con controricorso ed, a sua volta, propone ricorso incidentale condizionato, fondato su di un unico motivo. Vi sono memorie di entrambe le parti.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Preliminarmente, ai sensi dell'art. 335 cod.proc.civ., i due ricorsi vanno riuniti, essendo diretti verso una stessa sentenza. Ancora in via preliminare, va esaminata l'eccezione di inammissibilità del ricorso per nullità della procura ad litem, sollevata sul rilievo del difetto del requisito di specialità della procura, apposta in calce al ricorso, che, ad avviso del controricorrente, sarebbe formulata in maniera tale da impedire di avere per certo che essa fu rilasciata allo specifico fine di proporre il ricorso per cassazione avverso la sentenza del Tribunale di Viterbo.
L'eccezione va disattesa alla luce del condiviso insegnamento delle Sezioni Unite di questa Suprema Corte, che, risolvendo il contrasto registratori in giurisprudenza sulla questione, con sentenza n. 2642 del 1998 ha avuto modo di affermare che la procura resa a margine od in calce al ricorso od al controricorso deve considerarsi conferita per il giudizio di cassazione e soddisfa il requisito della specialità, anche se non contiene alcun riferimento alla sentenza da impugnare od al giudizio da promuovere, salvo che dal suo testo non emerga il contratto.
Nel caso in esame, la procura, resa in calce al ricorso e risultante dalla copia notificata del ricorso stesso, pur formulata in forma generica, non contiene alcuna espressione che consenta di escludere che essa fu rilasciata per impugnare, mediante ricorso per cassazione, la sentenza resa in sede d'appello dal Tribunale di Viterbo.
Va, altresì, rigettata l'ulteriore eccezione d'inammissibilità del ricorso per genericità, omessa indicazione delle norme di diritto violate, per la sua attinenza a questioni di merito ed, infine, per la novità delle questioni proposte.
Al riguardo, si osserva che: a) non è necessario, per soddisfare il requisito prescritto dall'art. 366, co. 1^, n. 4^, cod. proc. civ., che le norme violate siano espressamente indicate nell'epigrafe del motivo, potendo l'individuazione di esse cogliersi implicitamente dall'esposizione delle censure, come nel caso in esame si verifica per i motivi primo e terzo, il cui contenuto consente di ritenere denunciata la violazione, rispettivamente, dell'art. 849 cod. civ., in relazione all'art. 102 cod. proc. civ., e dell'art. 1062 cod. civ., menzionati nel corso dell'esposizione delle censure,
ed anche per il secondo motivo, che, pur non facendo menzione neppure nella parte espositiva della norma violata, denuncia con tutta evidenza la violazione o falsa applicazione dell'art. 100 cod. proc. civ. in tema di rilevanza del momento processuale in cui può
configurarsi la legittimazione ad agire;
b) le questioni proposte col ricorso non possono ritenersi inammissibili per il loro presunto carattere di novità, poiché la prima, attenendo all'integrità del contraddittorio, è rilevabile anche d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio, la seconda, e la terza, concernendo, rispettivamente, la legittimazione ad agire e la costituzione della servitù per destinazione del padre di famiglia, censurano dette questioni, risolvendole in senso contrario a quello auspicato dai ricorrenti;
c) quanto, poi, alle censure di genericità e di attinenza al merito, i tre motivi esprimono in maniera compiuta e specifica doglianze di violazione di norme di diritto e, quindi, sono correttamente contenute nei limiti segnati dal giudizio di legittimità. Col primo motivo i ricorrenti principali censurano l'impugnata sentenza per violazione di norme di diritto, adducendo che, poiché, come evidenziato dallo stesso giudice d'appello, solo nel corso del giudizio di primo grado si era verificata la sdemanializzazione dei fondi, con la conseguente alienazione di essi al LI ed ai CI, risultava evidente che, all'epoca dell'instaurazione della lite, proprietari dei fondi non erano le parti, bensì il Comune di Bassano Romano "e forse non l'Università Agraria, come erroneamente ritenuto".
Pertanto, ad avviso dei ricorrenti, l'actio negatoria servitutis andava proposta nei confronti di detto Comune, necessario contraddittore, in quanto proprietario del fondo detenuto dai coniugi Di RI, che, conseguentemente doveva essere chiamato in causa per integrare il contraddittorio.
Col secondo motivo i ricorrenti principali denunciano erronea e falsa applicazione di norme di diritto, sostenendo che, contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale, la legittimazione ad agire degli attori, in quanto proprietari del fondo oggetto dell'esercizio della servitù che si voleva negare, doveva esistere sin dal momento della proposizione della domanda, non essendo sufficiente che venisse ad esistenza al momento della pronuncia di primo grado.
Per vero - osservano i ricorrenti - l'actio negatoria può essere proposta esclusivamente dal proprietario del fondo, potendo i titolari di diritti personali nel fondo stesso solo intervenire nel giudizio a tutela di loro interessi di fatto.
Le censure, che possono essere esaminate congiuntamente per il loro evidente collegamento, non possono essere condivise. Non v'è dubbio che, come sostengono i ricorrenti, nell'actio negatoria servitutis la legittimazione ad agire spetti, rispettivamente, al proprietario del fondo che si assume servente ed al proprietario del fondo che si assume dominante, ma è altrettanto certo che, poiché la legittimazione ad agire costituisce una condizione dell'azione, è sufficiente che, come correttamente ha ritenuto il Tribunale di Viterbo, essa sopravvenga al momento della decisione.
D'altro canto, contrariamente a quanto sostengono i ricorrenti, l'erronea proposizione dell'actio negatoria servitutis da parte di soggetto non proprietario del fondo che si assume servente o nei confronti di soggetto non proprietario del fondo che si assume dominante non fa sorgere un problema di integrità del contraddittorio e, quindi, la necessità della chiamata in causa del soggetto titolare del diritto di proprietà sul fondo, ma semplicemente un problema di fondatezza nel merito della domanda, così come proposta, con la conseguenza che, accertata la mancanza della legittimazione ad agire, con riferimento, come testè precisato, al momento della decisione, la domanda dovrà essere respinta nel merito, senza, quindi, la necessità della chiamata in causa, ai sensi dell'art. 102 cod. proc. civ., del proprietario del fondo.
Alla problematica ora esaminata si ricollega l'oggetto dell'unico motivo del ricorso incidentale, il cui esame, comunque, si rivela preliminare rispetto al terzo motivo del ricorso principale. Il AS censura l'impugnata sentenza per omesso esame dell'eccezione di difetto di legittimazione attiva dei convenuti Di RI e RA in ordine alla proposizione della domanda riconvenzionale di confessoria servitutis nonché per violazione e falsa applicazione degli artt. 100, 102 e 1079 cod. civ.. All'uopo, il ricorrente incidentale rileva che, poiché i predetti convenuti erano divenuti proprietari del fondo che assumevano dominante solo in data 29 gennaio 1998 e, quindi, nel corso del giudizio d'appello, doveva essere dichiarato il loro difetto di legittimazione a proporre l'actio confessoria, tale legittimazione spettando solo al proprietario del fondo. Sostiene il ricorrente che la legittimazione ad agire, costituendo una condizione dell'azione, deve sussistere almeno al momento della decisione di primo grado.
Il ricorso è destituito di fondamento.
Benché correttamente il ricorrente sostenga che la legittimazione ad agire, costituendo una condizione dell'azione, può sopravvenire nel caso del giudizio, se mancava al momento dell'instaurazione della lite e di ciò si è detto sub 1^) e 2^) - non si comprende per quali ragioni, che il ricorrente sì astiene dall'enunciare, il momento ultimo utile per tale sopravvenienza debba farsi coincidere con quello della decisione di primo grado, dovendosi, invece, ritenere che le condizioni di fatto idonee a configurare la legittimazione ad agire possano utilmente sopravvenire nel corso dell'intera fase di merito del giudizio e, quindi, anche durante il giudizio di secondo grado e fino alla relativa decisione. Col terzo motivo i ricorrenti principali, dolendosi di erronea o falsa applicazione di norme di diritto, osservano che erroneamente il giudice d'appello ha negato che, prima della sdemanializzazione dei fondi, i coniugi CI, originari possessori dell'intero fondo, potessero creare una situazione di fatto idonea a far sorgere una servitù per destinazione del padre di famiglia sulle parti separate di esso, non essendo, essi, ancora proprietari del fondo. Tale statuizione - ad avviso dei ricorrenti si discosterebbe dall'indirizzo giurisprudenziale che riconosce al proprietario la possibilità di esercitare la facoltà prevista dall'art. 1062 cod. civ. anche a mezzo del possessore del suo fondo.
La censura va accolta.
L'art. 1062 cod. civ., individuando nel proprietario dell'originario unico fondo il soggetto legittimato a creare la situazione oggettiva idonea a far sorgere il rapporto di subordinazione tra le due parti del fondo successivamente separate, non esige che tale situazione sia stata direttamente creata dal proprietario, essa potendo, invece, essere stata posta in essere anche da altro soggetto che abbia avuto, per concessione del proprietario, il possesso del fondo, essendo evidente che in tal caso l'esercizio del possesso e le conseguenze di tale esercizio sono riconducibili al proprietario, il cui diritto si è espresso mediante il possesso del bene concesso al terzo.
La giurisprudenza di questa Suprema Corte ha avuto modo di esprimersi in tal senso (cfr. sent. n. 2032 del 14 giugno 1958; sent. n. 5713 del 21 maggio 1991), precisando correttamente che la servitù per destinazione del padre di famiglia sorge in tal caso se il proprietario non abbia ignorata la realizzazione dello stato di fatto oggettivo dal quale sorge la servitù e che non si sia opposto alla realizzazione delle relative spese.
Tale profilo di diritto, supportato dai necessari accertamenti di fatto relativi al menzionato stato soggettivo del proprietario rispetto alla realizzazione delle opere idonee a far sorgere la servitù, è stato trascurato dal Tribunale di Viterbo, che ha arrestato la sua motivazione di fronte al rilievo, fondato su di una interpretazione meramente letterale della norma posta dall'art. 1062 cod. civ., della posizione giuridica di possessori dei coniugi
CI, danti causa delle parti.
Ha, inoltre, errato il giudice d'appello quando ha escluso che i danti causa dei CI potessero cedere a costoro la loro posizione giuridica, essendo anch'essi livellari, poiché l'art. 12 L. n. 1766 del 1927, menzionato a giustificazione di tale affermazione, vieta l'alienazione dei fondi assoggettati ad 9 di cui alla lett. a) dell'art. 11 della stessa Legge, ma non impedisce ai livellari di assumere l'obbligo di trasferire il fondo a condizione e per il tempo in cui esso sarà divenuto di sua proprietà.
Il motivo in esame va, quindi, accolto e, per tanto, in relazione ad esso l'impugnata sentenza va cassata, con conseguente rinvio della causa alla Corte d'Appello di Roma, all'uopo designata, che giudicherà, anche in ordine alle spese del presente giudizio, uniformandosi al seguente principio di diritto: "la situazione oggettiva idonea a far sorgere la servitù per destinazione del padre di famiglia a norma dell'art. 1062 cod. civ. può essere creata, non solo direttamente dal proprietario dell'originario unico fondo, ma anche da colui al quale il possesso del fondo sia stato concesso dal proprietario, a condizione che quest'ultimo non abbia ignorata la realizzazione delle opere concretanti detta situazione di fatto e che ad esse non si sia opposto".

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi;
rigetta i primi due motivi del ricorso principale nonché il ricorso incidentale;
accoglie il terzo motivo del ricorso principale;
cassa, in relazione al motivo accolto, l'impugnata sentenza e rinvia la causa, anche per le spese, alla Corte d'Appello di Roma.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della seconda Sezione Civile, il 22 novembre 2000. Depositato in Cancelleria il 7 marzo 2001