Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. LOMBARDI Alfredo Maria - Presidente - del 06/06/2014
Dott. BEVERE TO - Consigliere - SENTENZA
Dott. GUARDIANO Alfredo - Consigliere - N. 1849
Dott. MICHELI Paolo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DE MARZO Giuseppe - rel. Consigliere - N. 48101/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AR IO N. IL 31/07/1964;
avverso la sentenza n. 1840/2005 CORTE APPELLO di BOLOGNA, del 21/02/2013;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 06/06/2014 la relazione fatta dal Consigliere Dott. DE MARZO GIUSEPPE;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. STABILE Carmine, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

udito il difensore Avv. BOZZARRELLI Barbara, in sostituzione dell'Avv. DELLA GIOVANNA Flavio, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del 21/02/2013 la Corte d'appello di Bologna ha confermato la decisione di primo grado che aveva condannato alla pena ritenuta di giustizia ES TO, amministratore della Marfin Costruzioni s.r.l. e della Marfin Impresa s.r.l., in relazione alle condotte di bancarotta fraudolenta per distrazione dei seguenti importi:
1) L. 280.000.000 distratti dalla Marfin Costruzioni s.r.l., con la giustificazione di rimborso finanziamento soci (capo a);
2) lire 424.000.000 distratti dalla Marfin Costruzioni s.r.l., a seguito di finanziamento concesso dalla Marfin Impresa s.r.l. senza Delib. assembleare (capo c);
3) L. 190.000.000 distratti dalla Marfin Impresa s.r.l., con la giustificazione di rimborso finanziamento soci (capo d).

2. Nell'interesse dell'imputato è stato proposto ricorso per cassazione affidato ai seguenti motivi.

2.1. Con il primo motivo, si lamentano vizi motivazionali nonché violazione o erronea applicazione dell'art. 216 L.Fall., con riferimento alla condotta ascritta al capo a).
In particolare, il ricorrente rileva che la coincidenza della qualità di amministratore e di socio di maggioranza non è profilo idoneo a superare la considerazione difensiva secondo la quale non può darsi condotta fraudolenta se la ricchezza uscita dal patrimonio del soggetto debitore è servita ad estinguere una obbligazione effettivamente esistente, dal momento che la stessa Corte territoriale non pone in discussione ne' il preesistente finanziamento in favore della società fallita ne' il fatto che l'imputato aveva immesso liquidità nelle casse sociali per complessive L. 248.016.529, rimanendo creditore, alla data del fallimento, della somma di L. 283.642.284.
A tutto voler concedere tale condotta era riconducibile alla bancarotta preferenziale, come dimostrato dal fatto che all'art. 216, comma 3 e art. 223, comma 1, L.Fall., nel sanzionare gli amministratori per tale ipotesi, non distinguono il caso in cui l'amministratore paghi un credito in favore di terzi dal caso in cui soddisfi un credito personale.
Con ulteriore articolazione, concernente la condotta di cui al capo c), il ricorrente osserva che il finanziamento concesso dalla Marfin Costruzioni s.r.l. alla Marfin Impresa s.r.l., senza delibera o verbale assembleare autorizzativo, comunque non configura una distrazione, poiché l'operazione non era priva di contropartita per la società finanziatrice, che aveva acquisito al suo patrimonio un corrispondente diritto di credito.
Al riguardo, si aggiunge:
a) che le parziali, ma ingenti, restituzioni di somme da parte della società finanziata, nel dimostrare l'insussistenza di una situazione di insolvenza delle due società, escludevano in radice l'originaria inesigibilità dei crediti;

b) che, in ogni caso, poiché la società finanziata era il braccio operativo della società finanziatrice, la condotta andava considerata nella prospettiva dell'art. 2634 c.c., comma 3, in relazione al vantaggio che la Marfin Costruzioni s.r.l. aveva ritratto dal proseguimento dell'attività edile della Marfin Impresa s.r.l., vantaggio identificabile se non nell'evitare il fallimento, quantomeno nella possibilità di consegnare e vendere gli immobili ai clienti. Del resto, contraddittoriamente, la stessa sentenza impugnata aveva riconosciuto che la finalità del finanziamento era quella di consentire il pagamento dei fornitori. Quanto, infine, all'assenza di delibera assembleare autorizzativa, si sottolinea che la qualificazione penalistica della condotta non può dipendere, nel caso di specie, dal rispetto delle norme societarie, che, peraltro, non impongono, per l'operazione di finanziamento, uno specifico atto deliberativo.
In relazione, infine, alla condotta di cui al capo d), il ricorrente lamenta che la Corte territoriale abbia omesso di affrontare la questione sollevata con l'atto di appello, concernente la contraddittorietà di una decisione che, per un verso, aveva sanzionato l'imputato, per avere disposto il finanziamento di cui al capo c) e, per altro verso, aveva ritenuto sussistente una condotta distrattiva (quella di cui al capo d), con riferimento alla posizione di amministratore della società finanziata, nel momento in cui era stata effettuata la parziale restituzione del finanziamento. Anche la parte di erogazione proveniente dalla Marfin Impresa s.r.l. e confluita non nel patrimonio della Marfin Costruzioni s.r.l., ma nel patrimonio dell'imputato non poteva avere valenza distrattiva, sia per le ragioni sopra esposte in riferimento al reato di cui al capo a), ossia in presenza di un precedente finanziamento operato dal ES, sia perché, in questo caso, l'imputato era un mero socio.

2.2. Con il secondo motivo, si lamenta violazione o erronea applicazione dell'art. 216 L.Fall., e dell'art. 40 c.p., per avere la Corte territoriale trascurato di considerare le argomentazioni difensive aventi ad oggetto la mancanza di nesso di causalità tra condotte contestate e fallimento nonché l'assenza di consapevolezza, nell'imputato, dello stato di insolvenza della società, discostandosi dalle conclusioni raggiunte dalla sentenza n. 47502 del 24/09/2012 di questa Corte e che, sulla scorta dell'evoluzione della giurisprudenza anche della Corte costituzionale, impongono di ritenere che la situazione di dissesto, oltre a doversi porre, quale elemento costitutivo del reato, in rapporto di causalità con la condotta distrattiva, deve anche essere rappresentata e voluta dall'agente.
A voler diversamente opinare, occorrerebbe comunque prendere atto dell'esistenza di un contrasto interpretativo che richiede la rimessione della questione alle Sezioni Unite.
Da ultimo, il ricorrente rileva che comunque la Corte territoriale non aveva indicato il fondamento della conclusione relativa alla sussistenza della consapevolezza dell'idoneità degli atti posti in essere a pregiudicare gli interessi dei creditori.

2.3. Con il terzo motivo si lamentano vizi motivazionali nonché violazione o erronea applicazione della legge penale, ribadendo e approfondendo le considerazioni critiche svolte a proposito della mancata riqualificazione delle condotte suo a) e d) come bancarotta preferenziale.

2.4. Con il quarto motivo, si lamenta violazione o erronea applicazione della legge penale, per non avere la Corte territoriale dichiarato la prescrizione di tutti i reati, intervenuta in data anteriore alla sentenza di secondo grado, alla stregua della più favorevole disciplina introdotta dalla L. n. 251 del 2005. 2.5. Con il quinto motivo, si lamenta violazione o erronea applicazione della legge penale, in relazione alla mancata concessione della circostanza attenuante di cui all'art. 219, comma 3, L.Fall., criticando la decisione della sentenza impugnata per non avere tenuto conto ne' dell'attivo ne' dell'effettiva consistenza del danno che sarebbe stato provocato ai creditori al momento della consumazione del reato. In ogni caso, anche a voler commisurare, secondo le argomentazioni della Corte territoriale, l'entità dei pagamenti al valore del passivo, risulterebbero sottratti beni che rappresentano non più di un decimo del passivo indicato dalla sentenza impugnata.

2.6. Con il sesto motivo, si lamentano vizi motivazionali nonché erronea applicazione della legge penale, in ordine alla determinazione degli importi liquidati a titolo di risarcimento del danno, per non avere la Corte territoriale tenuto conto ne' della rilevanza estintiva che le condotte distrattive contestate avevano assunto in relazione alle obbligazioni contratte nei confronti del ES, ne' delle restituzioni operate dalla Marfin Impresa s.r.l. in favore della Marfin Costruzioni s.r.l..

2.7. Con il settimo motivo, si lamenta violazione di legge, per non avere la Corte territoriale contenuto l'entità della pena accessoria nei limiti di durata della pena principale, facendo applicazione di un orientamento giurisprudenziale che appare contrastante con gli art. 27, 35 e 41 Cost.. CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il primo e il terzo motivo sono esaminabili congiuntamente per la loro stretta connessione logica.
Con riferimento alla distrazione di cui al capo a), va ribadito che, qualora il socio creditore si identifichi con lo stesso amministratore della società, la condotta di quest'ultimo, volta alla restituzione, in periodo di dissesto, di finanziamenti in precedenza concessi, integra l'ipotesi di bancarotta per distrazione e non quella di bancarotta preferenziale (Sez. 5^, n. 42710 del 03/07/2012, De Falco, Rv. 254456). Ne discende che il rimborso della somma di L. 280.000.000 in favore dell'imputato, anche muovendo dal presupposto dell'effettiva sussistenza del finanziamento effettato dal ES, non può essere qualificato nei termini di bancarotta preferenziale. Lo stesso è a dirsi, quanto alla quota del rimborso in favore del medesimo ES, operata (capo d) dalla Marfin Impresa s.r.l., della quale il primo era amministratore, laddove, al contrario, quanto al versamento di L. 178.000.000 erogato da quest'ultima in favore della Marfin Costruzioni s.r.l., come rimborso di altro finanziamento, il fatto deve essere riqualificato nei termini di bancarotta preferenziale, con conseguente declaratoria di intervenuta prescrizione.
Va aggiunto che l'annullamento imposto da tale decisione non comporta alcuna incidenza sulla pena, in ragione della ritenuta prevalenza delle concesse attenuanti generiche.
Infondato è il motivo di ricorso, con riferimento alla distrazione di cui al capo c), in quanto, integra distrazione rilevante, ai fini della bancarotta fraudolenta, la condotta di finanziamento di ingenti somme in favore di società dello stesso gruppo, effettuato dalla società fallita quando già si trovava in situazione di difficoltà finanziaria, in mancanza di garanzie e senza vantaggi compensativi sia per il gruppo nel suo complesso che per la stessa società fallita (Sez. 5^, n. 20039 del 21/02/2013, Turchi, Rv. 255646). Peraltro, la mera circostanza della collocazione della società fallita all'interno di un gruppo non esclude la penale rilevanza del fatto, essendo necessaria a tale fine la sussistenza di uno specifico vantaggio, anche indiretto, che si dimostri idoneo a compensare gli effetti immediatamente negativi della operazione per la stessa società, trasferendo su quest'ultima il risultato positivo riferibile al gruppo. (Sez. 5^, n. 44963 del 27/09/2012, Bozzano, Rv. 254519), laddove, nel caso di specie, i rilievi del ricorrente appaiono assolutamente generici e sganciati da un puntuale riferimento agli atti processuali, dai quali si desumerebbero le ragioni giustificative dei pagamenti.

2. Il secondo motivo è infondato.
Al riguardo, va ribadito che, nonostante l'isolata decisione di Sez. 5^, n. 47502 del 24/09/2012, Corvetta, Rv. 253493, la giurisprudenza di questa Corte è ferma nel ritenere che il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione è reato di pericolo a dolo generico per la cui sussistenza, pertanto, non è necessario che l'agente abbia consapevolezza dello stato di insolvenza dell'impresa, ne' che abbia agito allo scopo di recare pregiudizio ai creditori (Sez. 5^, n. 3229 del 14/12/2012 -dep. 22/01/2013, Rossetto, Rv. 253932). Occorre piuttosto che la condotta distrattiva, idonea a determinare uno squilibrio tra attività e passività - ossia un pericolo per le ragioni creditorie - risulti assistita dalla consapevolezza di dare al patrimonio sociale, o ad alcune attività, una destinazione diversa rispetto alla finalità dell'impresa e di compiere atti che possano cagionare danno ai creditori: occorre, in altre parole, che l'agente, pur non perseguendo direttamente tale danno, sia quantomeno in condizione di prefigurarsi una situazione di pericolo (Sez. 5^, n. 40726 del 06/11/2006, Abbate, Rv. 235767). L'estraneità della dichiarazione di fallimento rispetto agli elementi costitutivi del reato è stata ribadita di recente anche con riferimento al profilo del nesso eziologico (Sez. 5^, n. 27993 del 12/02/2013, Di Grandi, Rv. 255567). Ne deriva che, atteso il consolidato orientamento espresso sul punto dalla giurisprudenza di legittimità, non appare necessario investire le Sezioni Unite della questione.

3. Il quarto motivo, salvo quanto si è detto supra sub 1, a proposito del reato di cui al capo d), con riferimento alla somma di L. 178 milioni, è infondato, in quanto la sentenza di primo grado è intervenuta in data 04/03/2005.
Al riguardo, è stato condivisibilmente affermato che, ai fini dell'operatività delle disposizioni transitorie della nuova disciplina della prescrizione, la pronuncia della sentenza di primo grado, indipendentemente dall'esito di condanna o di assoluzione, determina la pendenza in grado d'appello del procedimento, ostativa all'applicazione retroattiva delle norme più favorevoli. (Sez. U, n. 15933 del 24/11/2011 - dep. 24/04/2012, Rancan, Rv. 252012) 4. Il quinto motivo è infondato.
In tema di bancarotta fraudolenta, il giudizio relativo alla particolare tenuità del fatto di cui all'art. 219, comma 3, L.Fall., deve essere posto in relazione alla diminuzione (non percentuale, ma globale) che il comportamento del fallito ha provocato alla massa attiva che sarebbe stata disponibile per il riparto, ove non si fossero verificati gli illeciti;
ne' è necessario che l'entità dell'attivo sia interamente e dettagliatamente ricostruita, essendo sufficiente, al fine di escludere la circostanza attenuante di cui all'art. 219, comma 3, L.Fall., la distrazione di beni di rilevante entità, idonea di per sè ad incidere, in misura consistente, sul riparto (Sez. 5^, n. 5300 del 16/01/2008, De Biase, Rv. 239118). Ciò posto, del tutto logicamente la Corte territoriale ha escluso la sussistenza dell'attenuante, a fronte dell'entità degli importi distratti, i quali restano certamente non "di speciale tenuità", anche a voler operare le invocate compensazioni.

5. Il settimo motivo, da trattare prioritariamente, in quanto investe le statuizioni penali, è infondato, in quanto, secondo l'orientamento condiviso dal Collegio, in tema di bancarotta fraudolenta, la pena accessoria dell'inabilitazione all'esercizio di un'impresa commerciale e dell'incapacità di esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa ha la durata fissa ed inderogabile di dieci anni (Sez. 5^, n. 628 del 18/10/2013 - dep. 10/01/2014, Di Cesare, Rv. 257947). Tale soluzione emerge dal confronto tra l'art. 216, comma 4, L.Fall., che prevede una durata predeterminata di dieci anni, e l'art. 217, comma 3, L.Fall., che invece contempla una pena accessoria fino a due anni.
Ne discende la chiara volontà del legislatore di assicurare per un periodo di tempo decennale l'allontanamento dal mondo dell'impresa di chi si sia reso responsabile di fatti valutati come maggiormente idonei a menomare la regolarità e la certezza delle transazioni commerciali.
Nè tale scelta legislativa appare in contrasto con le regole dalla Carta
costituzionale, come ribadito da Corte cost. 31/05/2012, n. 134.

6. Il sesto motivo è fondato, dal momento che, ai fini della determinazione del danno, una volta che si muova dalla premessa del carattere non fittizio delle operazioni di finanziamento, occorre certamente tenere conto dell'efficacia estintiva delle obbligazioni che i pagamenti operati hanno realizzato.
Ne segue che, sul punto, la sentenza impugnata va annullata con rinvio al giudice civile competente per valore in grado d'appello.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente al reato di cui al capo d) e alla somma di L. 178 milioni, riqualificato il fatto come bancarotta preferenziale, perché estinto per intervenuta prescrizione. Annulla le statuizioni civili della medesima sentenza con rinvio al giudice civile competente per valore in grado d'appello. Rigetta nel resto il ricorso.
Così deciso in Roma, il 6 giugno 2014.
Depositato in Cancelleria il 5 agosto 2014