Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. MOCALI Pietro Presidente del 01/10/2004
Dott. DE NARDO Giuseppe Consigliere SENTENZA
Dott. SIOTTO Maria Cristina Consigliere N. 3671
Dott. URBAN Giancarlo Consigliere REGISTRO GENERALE
Dott. CASSANO Margherita Consigliere N. 009359/2004
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) SI NC N. IL 26/03/1971;
avverso ORDINANZA del 09/11/2003 TRIB. SORVEGLIANZA di NAPOLI;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dr. CASSANO MARGHERITA;

lette le conclusioni del P.G. Dr. G. Viglietta, che ha chiesto l'annullamento senza rinvio del provvedimento impugnato. RITENUTO IN FATTO
Con decreto in data 5.11.2003 il Presidente del Tribunale di Sorveglianza di Napoli dichiarava inammissibili le istanze di affidamento in prova terapeutico al servizio sociale ex art. 94 DPR 309/1994 e di detenzione domiciliare, formulate da NC AV,
per mancata dichiarazione o elezione di domicilio ex art. 677, comma 2 bis, c.p.p.. Avverso il citato provvedimento ha proposto ricorso per Cassazione, tramite il difensore di fiducia, AV, il quale lamenta violazione ed erronea interpretazione dell'art. 677, comma 2 bis, c.p.p., in quanto, al momento della formulazione delle istanze, AV si trovava detenuto, come documentato dalla certificazione esistente agli atti.
OSSERVA IN DIRITTO
Il ricorso è fondato.
Preliminarmente il Collegio osserva che, quando è dedotto, mediante ricorso per cassazione, un "error in procedendo" ai sensi dell'art. 606, comma 1 lett. c) c.p.p., la Corte di cassazione è "giudice anche del fatto" e per risolvere la relativa questione può - e talora deve necessariamente - accedere all'esame dei relativi atti processuali, esame che è, invece, precluso soltanto se risulti denunziata la mancanza o la manifesta illogicità della motivazione ex art. 606, comma 1 lett. e) c.p.p. (Sez. 6, 16.3.1990, Pezzoni, riv. 183864; Sez. 3, 29.10.1993, riv. 195875; Sez. 6, 4.2.1998, riv. 210378; Sez. 6, 21.10.1998, riv. 213332). Nel caso di specie, dall'esame degli atti risulta che, in calce all'istanza di affidamento in prova terapeutico al servizio sociale ex art. 94 d.p.r. 309/1990, è apposta l'autentica, datata 15.4.2003, della sottoscrizione di AV da parte del difensore, il quale attesta che la firma è stata apposta presso la sala colloqui del carcere di Poggioreale.
Alla stregua di queste considerazioni, ai sensi dell'art. 677, comma 2 bis, c.p.p. non può ritenersi tenuto ad effettuare alcuna elezione o dichiarazione di domicilio il condannato che, all'epoca di presentazione della domanda di affidamento in prova terapeutico al servizio sociale, si trovi ristretto in carcere.
È altresì irrilevante il titolo della detenzione, poiché l'elezione di domicilio è incompatibile con lo stato di privazione della libertà personale, essendo la forma di notifica disciplinata dall'art. 677, comma 2 bis, c.p.p. riservata al condannato che non sia detenuto.
Per tutte queste ragioni s'impone l'annullamento senza rinvio del decreto impugnato e la trasmissione degli atti al Tribunale di Sorveglianza di Napoli per l'esame dell'istanza.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio il decreto impugnato e dispone la trasmissione degli atti al Tribunale di Sorveglianza di Napoli per l'esame dell'istanza.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 1 ottobre 2004. Depositato in Cancelleria il 5 novembre 2004