Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. IANNIRUBERTO Giuseppe - Presidente -
Dott. MERCURIO Ettore - rel. Consigliere -
Dott. VIGOLO Luciano - Consigliere -
Dott. MAZZARELLA Giovanni - Consigliere -
Dott. CELENTANO Attilio - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
B.N.L. S.P.A. - BANCA NAZIONALE DEL LAVORO SOCIETÀ PER AZIONI, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA CORSO VITTORIO EMANUELE II 32, presso lo studio dell'avvocato RENATO SCOGNAMIGLIO, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato CORRADO FRANZA, giusta procura speciale atto notar. Mario Liguori di Roma del 27/10/2000, rep. 122216;

- ricorrente -

contro
NI UT, elettivamente domiciliato in ROMA VIA CARLO POMA 2, presso lo studio dell'avvocato G. SANTE ASSENNATO, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 20713/00 del Tribunale di ROMA, depositata il 23/06/00 R.G.N. 50945/96;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 09/10/02 dal Consigliere Dott. Ettore MERCURIO;

udito l'Avvocato SCOGNAMIGLIO CLAUDIO per delega SCOGNAMIGLIO RENATO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Orazio FRAZZINI che ha concluso per rimessione alle Sezioni Unite, in subordine accoglimento del ricorso per quanto di ragione. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso al Pretore di Roma depositato il 13 febbraio 1995, RI AN conveniva in giudizio la Banca Nazionale del Lavoro, alle cui dipendenze aveva lavorato dal 30 agosto 1961 al 28 febbraio 1995 con ultima qualifica di funzionario di prima categoria, e chiede va pronunciato nei suoi confronti fosse dichiarato illegittimo in quanto disposto in violazione dell'art. 11 della legge n. 604 del 1966 perché intimato in costanza di rapporto assistito da stabilità reale e con differimento dell'effetto al compimento dell'età pensionabile (61 anni), e che conseguentemente fosse emesso ordine reintegrazione nel posto di lavoro con condanna della Banca al pagamento dell'indennità risarcitoria di cui all'art. 1 della legge n. 108 del 1990, corrispondente alle retribuzioni dal licenziamento alla reintegrazione. Il Pretore rigettava la domanda.
Il Tribunale di Roma, con sentenza in data 20 ottobre 1999 - 23 giugno 2000, accogliendo lo appello dell'RI e riformando la decisione pretorile, in accoglimento della domanda (limitata in appello alla sola indennità risarcitoria) ha dichiarato la illegittimità del licenziamento ed ha condannato la Banca a pagare al ricorrente, quale risarcimento del danno, la somma di lire 39.789.170, oltre rivalutazione ed interessi.
Il giudice d'appello ha affermato, anzitutto, che la statuizione pretorile, che aveva ravvisato nella comunicazione della Banca del 17 ottobre 1994 una volontà risolutiva del rapporto di lavoro, non era stata oggetto di alcuna censura, neppure in via incidentale, da parte della difesa della stessa Banca, sicché dovevano ritenersi fuori tema le deduzioni difensive riguardanti la formulazione del recesso con successiva comunicazione ed in regime di libera recedibilità. Ha poi ritenuto condivisibile la giurisprudenza di questa Corte - non seguita invece dal primo giudice - secondo cui il datore di lavoro può avvalersi della facoltà di recedere "ad nutum" ai sensi dell'art. 11 comma primo della legge n. 604 del 1966, nei confronti del lavoratore che abbia raggiunto l'età del pensionamento, solamente a partire da tale data, essendo conseguentemente illegittimo il recesso intimato in precedenza e con preavviso avente scadenza in questa stessa data.
La Banca Nazionale del Lavoro s.p.a. chiede la cassazione di tale sentenza con ricorso a questa Corte affidato ad un unico motivo. L'intimato resiste con controricorso, illustrato da memoria. MOTIVI DELLA DECISIONE
1) - Con l'unico articolato motivo la società ricorrente denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 1362 e segg., 2118 c.c. e degli artt. 11, primo comma, legge n. 604/1966, 18 legge n. 300/1970, 4 secondo comma legge n. 108/1990, nonché carenza e contraddittorieta della motivazione su punto essenziale della controversia. Con una prima censura deduce che erroneamente il Tribunale ha ritenuto non oggetto di censura, intesa come motivo d'appello incidentale, la statuizione pretorile che aveva ravvisato una volontà risolutiva nella comunicazione della Banca del 17 ottobre 1994; osserva al riguardo che essa Banca non aveva ragione, nè possibilità alcuna, di proporre sul punto una censura incidentale in quanto era vittoriosa in giudizio, e che sia in primo che in secondo grado aveva chiarito come, con l'anzidetta comunicazione, avesse risposto alla domanda del lavoratore di opzione per la prosecuzione del rapporto, rilevandone la inammissibilità per decorso del termine di decadenza e rendendo nota pertanto la volontà aziendale di sciogliere il rapporto con il 28 febbraio 1995, e come successivamente, con lettere del 13 febbraio 1995, avesse comunicato la risoluzione così formalizzando il recesso;
censura l'impugnata sentenza per non avere dedicato la doverosa attenzione alla ricostruzione del significato della prima lettera (del 17 ottobre 1994) che aveva semplicemente lo scopo di preavvertire il dipendente delle conseguenze della tardivita dell'esercizio dell'opzione e per averne quindi del tutto omesso la interpretazione.
Con una seconda censura la ricorrente sostiene l'erroneità della tesi recepita dal Tribunale sul punto della necessità dell'intimazione del recesso "ad nutum" soltanto dopo l'intervento del regime di libera recedibilità e richiama la decisione di questa Corte (Cass. n. 5356 del 1995) che aveva invece ritenuto legittimo un tale licenziamento volontario, pur intimato in regime di recedibilità causale e privo di giustificazione, ma destinato a produrre effetti solamente dopo il venir meno della stabilità reale del rapporto.
Con una terza censura la Banca impugna la statuizione del Tribunale che ha riconosciuto al lavoratore l'indennità risarcitoria di cinque mensilità di retribuzione e nega il diritto dello stesso a tale indennità deducendo che il predetto non aveva perso neanche un giorno di retribuzione in quanto il rapporto era proseguito per qualche settimana anche dopo il conseguimento dei requisiti pensionistici (il 9 febbraio 1995) e cioè fino al 28 febbraio 1995. 2) - Il ricorso è fondato relativamente alla censura, pregiudiziale rispetto agli altri rilievi sviluppati nel motivo di ricorso, con la quale la società ricorrente deduce di avere, nella memoria di costituzione in appello, avversato e quindi censurato la statuizione pretorile con la quale era stata ravvisata l'intimazione del licenziamento nella comunicazione della Banca del 17 ottobre 1994 (antecedente, quindi, al compimento dell'età pensionabile, raggiunta dal AN il 9 febbraio 1995).
Sul punto l'impugnazione ha fondamento in quanto la Banca è risultata vittoriosa nella fase pretorile, giacché il primo giudice - pur ritenendo che il licenziamento era stato nella specie comunicato al dipendente quanto il rapporto era soggetto al regime di recedibilità causale (per la necessaria presenza di giusta causa o giustificato motivo) e non era ancora operante nei confronti del predetto il regime di recesso libero ai sensi dello art. 11 della legge n. 604 del 1966 a seguito del conseguimento del diritto alla pensione di vecchiaia - aveva rigettato la domanda proposta dal lavoratore contro la stessa Banca sulla base dello orientamento giurisprudenziale che ritiene legittimo il licenziamento, anche in ipotesi come quella di specie, per essere detto provvedimento destinato a produrre effetto soltanto in coincidenza col subentrare del regime di recedibilità "ad nutum" (Cass. n. 5356/1966). In tale posizione di parte vittoriosa, la società appellata non era evidentemente tenuta, e neppure legittimata, a proporre appello in via incidentale avverso la sentenza pretorile (per la limitata parte della motivazione riguardante la collocazione temporale del recesso):
ed era invece sufficiente che la medesima riproponesse innanzi al giudice del gravame tale deduzione difensiva, invero neppure integrante vera e propria eccezione in senso stretto, così manifestando, con riferimento alla norma dell'art. 346 c.p.c., il proprio intendimento di non rinunciarvi e di sottoporla nuovamente all'esame ed al vaglio del giudice di secondo grado. Ed a tale onere la società datrice di lavoro ha, appunto, ottemperato, svolgendo la suddetta deduzione nella memoria difensiva di costituzione in appello.
3) - Poiché, dunque, l'impugnata sentenza risulta inficiata dal denunziato vizio di carenza di motivazione sul punto in questione, avendo al riguardo il Tribunale erroneamente ritenuto preclusa su di esso l'indagine in grado d'appello per omessa impugnazione incidentale da parte della Banca, il ricorso deve essere accolto per quanto di ragioneria sentenza dev'essere cassata, restando così assorbito ogni altro profilo del motivo di ricorso ed assorbita anche la richiesta preliminare avanzata in udienza dal pubblico ministero.
La causa va pertanto rinviata ad altro giudice equiparato, che si designa nella Corte d'appello di Perugia, la quale si pronuncerà sulla questione non esaminata dal giudice dell'appello, decidendo nel merito in base ad adeguata motivazione, e provvedere altresì sulle spese del presente giudizio di legittimità (ex art. 385 terzo comma c.p.c.).

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso per quanto di ragione;
cassa la sentenza impugnata;
e rinvia la causa alla Corte d'Appello di Perugia che provvedere anche sulle spese del giudizio di cassazione. Così deciso in Roma, il 9 ottobre 2002.
Depositato in Cancelleria il 21 marzo 2003