Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. SIRENA Pietro A. Presidente del 12/01/2012
Dott. ROMIS Vincenzo rel. Consigliere SENTENZA
Dott. FOTI Giacomo Consigliere N. 53
Dott. MARINELLI Felicetta Consigliere REGISTRO GENERALE
Dott. VITELLI CASELLA Luca Consigliere N. 20127/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) PROCURATORE GENERALE PRESSO CORTE D'APPELLO DI MILANO;

2) EL LU N. IL 30/05/1970;
avverso la sentenza n. 170/2011 TRIBUNALE di MILANO, del 25/01/2011;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 12/01/2012 la relazione fatta dal Consigliere Dott. VINCENZO ROMIS;

Udito il Procuratore Generale in persiana del Dott. CESQUI Elisabetta che ha concluso per rigetto del ricorso del P.G. ed inammissibilità del ricorso dell'imputato.
RITENUTO IN FATTO
Con sentenza in data 25 gennaio 2011 il Tribunale di Milano applicava a LL NO la pena di anni due e mesi due di reclusione ed Euro 3.337,00 di multa per violazione della legge sugli stupefacenti, ritenuta la configurabilità dell'ipotesi della lieve entità del fatto di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, applicato sulla pena base un aumento di pena per la contestata recidiva, con la diminuzione infine per la scelta del rito. Avverso tale decisione ricorre per Cassazione il Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte d'Appello di Milano denunciando violazione di legge sostenendo che il giudicante avrebbe errato nel considerare quale ipotesi autonoma di reato la fattispecie attenuata di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, applicando poi sulla pena base, determinata con riferimento alla forbice edittale prevista per detta ipotesi, l'aumento per la recidiva;
una volta riconosciuta la configurabilità dell'ipotesi attenuata D.P.R. n. 309 del 1990, ex art. 73, comma 5, - ed integrando detta ipotesi un'attenuante - il Tribunale avrebbe dovuto procedere al giudizio di comparazione tra la contestata recidiva, evidentemente ritenuta sussistente in concreto, e l'attenuante in argomento. Ricorre per cassazione altresì l'imputato dolendosi - sia pure con formulazioni assertive - della ritenuta insussistenza di una delle cause di non punibilità contemplate dall'art. 129 c.p.p. e della qualificazione del fatto, nonché dell'entità della pena. CONSIDERATO IN DIRITTO
Analizzando per primo il ricorso del Procuratore Generale presso la Corte d'Appello di Milano - formulato con argomentazioni connotate da specificità - il Collegio ne rileva la fondatezza.
Non v'è dubbio che il giudice è incorso in evidente errore nel recepire l'accordo tra le parti nel quale l'ipotesi lieve di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 è stata considerata quale ipotesi autonoma di reato e non come circostanza attenuante;
ed invero, per consolidata giurisprudenza di questa Corte (anche successivamente all'entrata in vigore della L. n. 49 del 2006), l'ipotesi prevista dall'art. 73, comma 5, della legge sugli stupefacenti costituisce un'attenuante e non un'ipotesi autonoma di reato. L'erronea qualificazione del fatto ha determinato conseguentemente anche un errore nella determinazione della pena: "In tema di reati concernenti sostanze stupefacenti, poiché l'ipotesi disciplinata dal D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 73, comma 5, (testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope) configura una circostanza attenuante e non una figura autonoma di reato, allorché essa concorra con la recidiva, si applica obbligatoriamente il giudizio di comparazione previsto dall'art. 69 c.p., comma 4, (con la conseguenza che, in caso di ritenuta equivalenza, la pena è determinata senza tener conto delle circostanze di segno opposto), e non la disposizione dell'art. 63 c.p., comma 3, che riguarda solo il concorso di circostanze omogenee"
(Sez. 6, n. 26334 del 21/06/2007 Cc. - dep. 06/07/2007 - Rv. 236865). Il doveroso giudizio di comparazione avrebbe dunque comportato: a) in caso di equivalenza tra recidiva ed attenuante, o prevalenza della prima sulla seconda, la necessità del riferimento al trattamento sanzionatorio stabilito per l'ipotesi base di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 1 (da sei a venti anni di reclusione e da
26.000,00 a 260.000,00 Euro di multa, con aumento per la recidiva se prevalente); b) in caso di ritenuta prevalenza dell'attenuante sulla recidiva (non indicata nel capo di imputazione come reiterata, e quindi suscettibile di valutazione di subvalenza), o di ritenuta irrilevanza in concreto della recidiva stessa, la necessità della determinazione della pena con riferimento alla più favorevole forbice edittale stabilita dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, ovviamente senza l'aumento per la recidiva. Appare dunque evidente l'errata qualificazione giuridica del fatto, da cui è scaturita una pena determinata in maniera illegale.
In conseguenza dell'accoglimento della censura appena esaminata, l'impugnata sentenza deve essere annullata senza rinvio, con trasmissione degli atti al giudice di provenienza per quanto di competenza essendo venuto meno il patto intercorso tra le parti, così come concordato, ai fini della definizione del procedimento con l'applicazione della pena. L'accoglimento del ricorso di P.G., per il suo carattere assorbente, rende superfluo l'esame delle censure dedotte dall'imputato con il suo ricorso.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata e dispone trasmettersi gli atti al Tribunale di Milano per l'ulteriore corso.
Così deciso in Roma, il 12 gennaio 2012.
Depositato in Cancelleria il 30 gennaio 2012