Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. MARINI Lionello - Presidente - del 04/07/2007
Dott. BARTOLOMEI Luigi - Consigliere - SENTENZA
Dott. FOTI Giacomo - Consigliere - N. 01294
Dott. BRICCHETTI Renato - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. AMENDOLA Adelaide - Consigliere - N. 004609/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) DE NT TO, N. IL 27/10/1964;
2) ET FA, N. IL 16/09/1982;
avverso ORDINANZA del 15/11/2006 CORTE APPELLO di NAPOLI;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. FOTI Giacomo;

lette/sentite le conclusioni del P.G. Dott. VIGLIETTA Gianfranco, che ha chiesto il rigetto del ricorso.
OSSERVA
VE BI e EL VE NT ricorrono avverso l'ordinanza della Corte di Appello di Napoli, del 15 novembre 2006, che ha rigettato le istanze di ricusazione, dagli stessi proposte, nei confronti del Gup del Tribunale della stessa città, Dott.ssa Terzi, ritenuto incompatibile rispetto alla celebrazione dell'udienza preliminare e del giudizio abbreviato, richiesto da entrambi gli imputati, per avere lo stesso giudice espresso, con riguardo ad imputazione D.P.R. n. 309 del 1990, ex art. 74, valutazioni sulla gravità indiziaria e sulla sussistenza delle esigenze cautelari, con ordinanza in materia de libertate in precedenza emessa nei confronti del VE (e quindi con giudizio implicante anche la responsabilità del coimputato EL VE).
La corte territoriale, premesso che l'ordinanza sulla libertà personale è stata emessa dal Gup, su richiesta del PM, dopo la chiusura delle indagini e dopo l'emissione del decreto di fissazione dell'udienza preliminare, e dunque nella fase preparatoria rispetto alla celebrazione di detta udienza, ha escluso che sussista alcuna incompatibilità del Gup allo svolgimento della fase cognitiva del processo, e dunque alla celebrazione dell'udienza preliminare e del giudizio abbreviato, concordemente richiesto dagli imputati. La pronuncia de libertate non determina, secondo la corte territoriale, alcuna forma di pregiudizio, rilevante ai sensi del dettato costituzionale in tema di imparzialità e neutralità del giudice. Avverso tale ordinanza ricorrono, dunque, il VE ed il EL VE che denunciano violazione della legge processuale e vizio di motivazione. In sostanza, richiamando talune decisioni della Corte Costituzionale, osservano i ricorrenti che la pronuncia de libertate costituisce causa di incompatibilità del Gup allo svolgimento della fase cognitiva del processo, con particolare riferimento alla celebrazione del giudizio abbreviato, dovendosi escludere in tal caso il permanere della imparzialità del giudice, analogamente a quanto già previsto dall'art. 34 c.p.p. con riferimento al Gip. Concludono, quindi, chiedendo l'annullamento dell'ordinanza impugnata. Conclusioni ribadite nella "memoria di replica" prodotta presso la cancelleria di questa Corte il 28.6.07, ove anche si accenna alla non manifesta infondatezza e rilevanza della eccezione di illegittimità costituzionale dell'art. 34 c.p.p., in riferimento agli artt. 3, 24 e 111 Cost., nella parte in cui non prevede la menzionata incompatibilità a giudicare.
Il ricorso è infondato.
Come esattamente ha osservato la corte territoriale, il provvedimento restrittivo, adottato nella fase degli atti preliminari all'udienza del Gup, non è in alcun modo assimilabile al provvedimento de libertate emesso dal Gip nella fase delle indagini ed in relazione al quale legittimamente potrebbe rilevarsi l'incompatibilità del giudice ex art. 34 c.p.p.. Al contrario, la cognizione di atti da parte del Gup, nell'ambito della fase processuale che gli è propria, costituita dall'udienza preliminare, e quindi anche dagli atti alla stessa propedeutici, non è prevista, dall'art. 34 c.p.p., quale causa di incompatibilità del medesimo giudice alla prosecuzione del giudizio, pur se assuma, su richiesta dell'imputato, la più ampia cognizione propria del giudizio abbreviato.
In sostanza, ciò che rileva non è se il giudice abbia adottato provvedimenti che possano riguardare anche il merito del procedimento, bensì se tali provvedimenti siano stati adottati nell'ambito della stessa o di altra fase processuale. E dunque, l'incompatibilità del giudice per atti compiuti nel procedimento è determinata dall'adozione di provvedimenti che implichino la valutazione di elementi probatori inerenti alla responsabilità penale dell'imputato in fasi precedenti a quelle delle quali il giudice è investito.
In proposito, la stessa Corte Costituzionale (sent. 232/1999) ha precisato che "l'imparzialità del giudice non è pregiudicata da una valutazione, anche di merito, se compiuta all'interno della medesima fase processuale"; ciò perché "il processo, per sua natura costituito da una sequenza di atti, non può essere frammentato, isolando ogni atto che comporti una decisione preordinata, accessoria o incidentale rispetto al giudizio di merito e attribuendo ogni singola decisione a giudici diversi da quello legittimamente investito del merito - la valutazione in ordine alla sussistenza dei presupposti della cautela, basata su produzioni o acquisizioni dibattimentali, è effettuata dal giudice legittimamente investito della causa di merito, nella quale è attratta la delibazione cautelare costituente solo un momento di cognizione incidentale" (Corte Cost. sent. n. 177/1996 e n. 131/1996). Proprio alla stregua di tali principi, la medesima Corte ha dichiarato (ord. n. 443 del 1999) l'inammissibilità della questione di illegittimità costituzionale dell'art. 34 c.p.p., comma 2, con riferimento alla pretesa incompatibilità del giudice del dibattimento che, nella fase degli atti preliminari, si sia pronunciato su misure cautelari personali nei confronti dell'imputato. Inammissibilità che non può non estendersi al caso, del tutto omologo, di decisioni de libertate adottate dal Gup nella fase degli atti propedeutici all'udienza preliminare.
Analoghi principi, del resto, si rinvengono anche nella giurisprudenza di questa Corte che, proprio in un caso del tutto simile a quello in esame, ha affermato che: "La causa di incompatibilità prevista dall'art. 34 c.p.p., comma 2 bis, nei confronti del giudice il quale, nel medesimo procedimento, abbia esercitato funzioni di giudice per le indagini preliminari, non è configurabile quando - successivamente alla chiusura della fase delle indagini ed all'emissione del decreto di fissazione dell'udienza preliminare - il giudice che provvede poi alla celebrazione di tale udienza adotti, nel frattempo, un provvedimento de libertate" (Cass.n. 14316/02). Il riferimento dei ricorrenti alla incompatibilità del Gip a partecipare alla fase di cognizione del processo, prevista dall'art.34 c.p.p., comma 2 bis, deve ritenersi, pertanto, non pertinente,
così come gli annotati riferimenti giurisprudenziali, essendo detta incompatibilità riferita ad un organo giurisdizionale che ha preso cognizione di atti del processo della fase delle indagini preliminari e non dal momento in cui - come, nel caso in esame, il Gup - è stato correttamente investito per la celebrazione dell'udienza preliminare, nel cui ambito legittimamente può e deve esercitare i poteri giurisdizionali che la legge gli attribuisce.
Infine, quanto ai riferimenti alla dubbia costituzionalità dell'art.34 c.p.p., ritiene la Corte che con essi i ricorrenti non abbiano inteso sollevare formale questione di illegittimità costituzionale;

e tuttavia, ove fosse stata sollevata, dovrebbe rilevarsene la manifesta infondatezza alla stregua delle richiamate decisioni della Corte Costituzionale.
I ricorsi devono essere, dunque, rigettati ed i ricorrenti condannati, in solido, al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti, in solido, al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 4 luglio 2007.
Depositato in Cancelleria il 29 novembre 2007