Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. LOSANA CAMILLO - Presidente - del 02/03/2001

1. Dott. MARCHESE ANTONIO - Consigliere - SENTENZA

2. Dott. DE NARDO GIUSEPPE - Consigliere - N. 1655

3. Dott. RIGGIO GIANFRANCO - Consigliere - REGISTRO GENERALE

4. Dott. VANCHERI ANGELO - Consigliere - N. 039418/2000
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) VO NC N. IL 03/03/1954
avverso ORDINANZA del 03/02/2000 TRIB. LIBERTÀ di NAPOLI sentita la relazione fatta dal Consigliere VANCHERI ANGELO sentite le conclusioni del P.G. Dr. ANTONINO GERMANO ABBATE, che ha chiesto il rigetto del ricorso,
Osserva:
Udito il difensore Avv. ALFONSO BALDASCINO, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso,
osserva:
IN FATTO E DIRITTO
Con ordinanza del 3.2.2000 il Tribunale di Napoli confermava, respingendo la relativa istanza di riesame, l'ordinanza di custodia cautelare emessa il 7.1.2000 dal GIP del tribunale della stessa città nei confronti di VO NC, indagato, insieme ad altri soggetti, in qualità di mandante, per il reato di omicidio aggravato in danno di IE PE, avvenuto in Aversa il 12.3.1992.
Il tribunale ha rilevato,
a) in ordine alla eccezione di carattere procedurale - relativa al mancato accoglimento della richiesta dell'indagato di presenziare personalmente all'udienza di riesame o di essere comunque sentito tramite videoconferenza - che era destituita di fondamento l'eccezione di nullità, sollevata dalla difesa, in quanto lo AV era detenuto a L'Aquila, fuori dal distretto in cui aveva sede il tribunale, e la sua richiesta era generica, per cui avrebbe dovuto, su sua esplicita istanza, nella specie non proposta, essere sentito dal competente magistrato di sorveglianza;

b) in ordine alla esistenza di un quadro indiziario di sufficiente gravità, che gli indizi di colpevolezza a carico dello AV erano ricavabili dalle rivelazioni del collaborante De ON AR, da ritenere intrinsecamente attendibile per la dimostrata serietà della sua scelta collaborativa;

c) che tali affermazioni avevano trovato riscontro nelle dichiarazioni del D'RO SA, che aveva fatto riferimento alla medesima causale del delitto, si era autoaccusato dell'omicidio come esecutore materiale insieme al TT, ed aveva descritto le modalità dell'azione criminosa con dovizia di particolari, che aveva trovato conforto in plurimi dati esterni;

d) che il fatto che quattro delle persone indicate come partecipanti alla riunione nella quale si deliberò la realizzazione dell'omicidio fossero all'epoca detenuti poteva giustificarsi con un cattivo ricordo del propalante;

e) che, pur non esistendo elementi obiettivi di riscontro esterni in ordine alla corresponsabilità dello AV, tuttavia a tale mancanza vi sopperivano elementi di carattere logico, come il fatto che l'assunzione di decisioni di carattere operativo di maggiore rilievo per il clan non poteva che competere al gruppo di vertice del clan stesso, nel quale lo AV rivestiva il ruolo di capo riconosciuto.
Avverso tale ordinanza ha proposto ricorso, tramite il suo difensore, l'indagato, lamentando:
1) nullità dell'ordinanza impugnata custodiale per violazione dell'art. 309, comma 8, in riferimento all'art. 127, comma 3, c.p.p., sul rilievo che era stato violato il diritto dell'indagato, detenuto in regime speciale ex art. 41 - bis Ord. Pen., di presenziare all'udienza di riesame quanto meno in videoconferenza, non potendo tale diritto essere riconosciuto solo agli indagati detenuti nell'ambito del distretto in cui ha sede il tribunale del riesame, e non essendo egli stato sentito neanche dal magistrato di sorveglianza;

2) subordinatamente al mancato accoglimento di tale eccezione, la incostituzionalità delle norme suddette per violazione degli artt. 3 e 24 Cost. nella parte in cui non prevedono la partecipazione obbligatoria dell'indagato all'udienza nella quale si decide della sua libertà a prescindere dall'essere egli detenuto o meno nell'ambito del distretto di appartenenza del tribunale;

3) violazione dell'art. 273 c.p.p., essendo stato nella specie ravvisato un quadro indiziario di sufficiente gravità sulla base delle dichiarazioni del De ON AR, da ritenere inattendibili, dal momento che aveva indicato, tra le persone partecipanti alla riunione nella quale sarebbe stato deciso l'omicidio, diversi soggetti che in quel periodo erano detenuti. Nè poteva tale evidente incongruenza superare con il semplice riferimento ad un cattivo ricordo del collaborante, - non potendosi le dichiarazioni del D'RO ritenere come riscontro a quelle del De ON e non potendosi considerare riscontro di carattere logico il semplice fatto che lo AV fosse considerato il capo del clan dei casalesi;

4) nullità dell'ordinanza custodiale e violazione dell'art. 292, comma 2 - ter, c.p.p., per essere stata omessa la valutazione degli elementi favorevoli all'indagato, come la circostanza obiettiva che alcune delle persone indicate come concorrenti nel reato in quanto partecipanti alla riunione propedeutica al delitto, erano all'epoca detenute.
Ciò premesso, osserva la Corte che è fondata l'eccezione di cui al primo motivo di gravame, concernente il mancato accoglimento della domanda dell'indagato (di essere comunque sentito o tramite videoconferenza) e la mancata audizione del medesimo da parte del magistrato di sorveglianza.
Ed invero, una volta che lo AV aveva chiesto espressamente di presenziare o di essere comunque sentito anche con il sistema della videoconferenza, avrebbe dovuto essere assicurato il diritto dell'indagato ad essere sentito, se non a distanza ex art. 146 - bis Disp. Att. C.P.P., quanto meno tramite il magistrato di sorveglianza. Vero è, infatti, che, pur dopo la sentenza n. 45 del 1991 della Corte Costituzionale, che ha ritenuto non fondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 127, comma 3, e 309, comma 8, c.p.p., non è configurabile un vero e proprio diritto dell'indagato a presenziare all'udienza di riesame.
Ma ciò non toglie che deve essere comunque assicurato il diritto dell'indagato, che ne abbia fatto espressa richiesta, ad essere comunque sentito, nelle forme previste dalla legge, sulle questioni attinenti alla proposta istanza di riesame.
Nella specie è stata correttamente respinta la richiesta dell'indagato di presenziare all'udienza, in quanto egli era detenuto in luogo posto fuori dal distretto in cui aveva sede il tribunale del riesame, e la richiesta era generica;
ma è stata respinta anche la domanda subordinata di essere sentito tramite videoconferenza per mancanza di disponibilità delle attrezzature tecniche necessarie, e non si è provveduto neanche a che il medesimo venisse sentito dal competente magistrato di sorveglianza.
A nulla rileva che il presidente del tribunale abbia autorizzato tale ultima forma di audizione, subordinandola però ad esplicita richiesta dell'interessato. Invero, una volta che l'indagato aveva presentato espressa istanza di essere sentito, si sarebbe dovuto comunque disporre la di lui audizione, quanto meno a mezzo del magistrato di sorveglianza, senza sottoporre tale provvedimento ad alcuna condizione, salva poi la facoltà dello stesso indagato di rinunciare a tale audizione.
Alla luce della surrichiamata sentenza della Corte Costituzionale, correttamente interpretata, pur non essendo configurabile il diritto dell'indagato detenuto in luogo diverso dalla sede del tribunale del riesame, di essere tradotto per presenziare alla relativa udienza, una volta presentata domanda di essere "sentito" personalmente, tale diritto deve essere comunque riconosciuto ed assicurato, senza che sia necessaria la presentazione di una ulteriore istanza da parte del medesimo.
La norma contenuta nel terzo comma dell'art. 127 c.p.p., che recita letteralmente "se l'interessato è detenuto o internato in luogo posto fuori dalla circoscrizione del giudice e ne fa richiesta, deve essere sentito prima del giorno dell'udienza dal magistrato di sorveglianza del luogo", non consente una interpretazione ulteriormente restrittiva nel senso che configuri un obbligo per l'interessato di chiedere espressamente di essere sentito dal magistrato di sorveglianza, ma prescrive soltanto, perché venga senz'altro disposta la sua audizione tramite il medesimo giudice, che l'indagato chieda di essere "sentito".
Ciò è tanto vero che la mancata traduzione in udienza dell'interessato detenuto in luogo posto nell'ambito del territorio di competenza del tribunale del riesame, che abbia fatto richiesta di essere sentito, integra una nullità assoluta ed insanabile e la legge prescrive che, nel caso che non possa presenziare per legittimo impedimento, l'udienza deve essere rinviata, risultando in tal modo riaffermato e garantito il diritto dell'indagato, che ne abbia fatto richiesta, di essere personalmente sentito.
Non esistono valide ragioni per non riconoscere il medesimo diritto, sia pure con lo strumento della audizione da parte del competente magistrato di sorveglianza, a colui che, per ragioni a lui non imputabili, sia detenuto in luogo diverso ed abbia fatto richiesta di essere sentito.
Diversamente opinando, si creerebbe una ulteriore diversità di trattamento, non giustificata da ragioni plausibili e adeguate, tra colui che è detenuto in luogo posto nell'ambito della circoscrizione in cui ha sede il tribunale e colui che sia detenuto in luogo diverso, a detrimento della posizione di quest'ultimo che, nel caso in cui la sua domanda di presenziare all'udienza non venga accolta, avrebbe l'onere, secondo la tesi sostenuta dal tribunale del riesame, di presentare una ulteriore istanza. Si poteva ritenere che l'interessato, detenuto in luogo diverso, fosse obbligato a formulare espressa richiesta di essere sentito dal magistrato di sorveglianza prima che la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 45 del 1991, sopra richiamata, stabilisse che egli può comunque essere sentito personalmente all'udienza di riesame qualora ne faccia richiesta e il giudice lo ritenga opportuno. Ma, dopo tale pronuncia, devesi ritenere sufficiente la domanda di essere sentito perché, qualora il giudice non ritenga di disporne la traduzione avanti a sè, scatti l'obbligo di disporne l'audizione davanti al magistrato di sorveglianza senza la necessità di ulteriori adempimenti. Nè può sostenersi che la domanda di essere sentito, di colui che sia detenuto in luogo diverso, debba essere in ogni caso motivata e circostanziata, perché tale obbligo può configurarsi solo in relazione alla facoltà del giudice del riesame di valutare l'opportunità di derogare alla regola generale dell'audizione da parte del magistrato di sorveglianza;
ma tale obbligo non può dilatarsi sino a comportare, in caso di genericità della domanda, l'ulteriore dovere di presentare una nuova domanda per essere ascoltato dal predetto magistrato di sorveglianza. Invero, il sacrificio dei diritti dell'indagato, che la norma di cui al terzo comma dell'art, 127 c.p.p. consente, in presenza di determinate condizioni, per ragioni di sicurezza e di economia processuale, non può essere ulteriormente appesantito, senza adeguate giustificazioni, sino a ricomprendervi obblighi ed oneri non espressamente previsti dalla legge.
Le Sezioni Unite di questa Corte, intervenute per risolvere i contrasti emersi in materia, ha chiarito che, dopo la sentenza n. 45 del 1991 della Corte Costituzionale, la questione si pone negli stessi termini sia nel caso in cui si tratti di indagato detenuto nell'ambito della circoscrizione (ora distretto) del tribunale del riesame, sia nel caso in cui sia detenuto in luogo diverso, ed ha statuito che, qualora l'interessato ne abbia fatto esplicita richiesta, il giudice del riesame è tenuto ad assicurare l'audizione dell'indagato da parte del magistrato di sorveglianza;
che la relativa omissione viene a porsi, sotto il profilo della patologia processuale, sullo stesso piano di quella che si verifica in caso di omessa traduzione del detenuto ristretto nell'ambito territoriale del tribunale". (v. Cass., Sez. Un.

7.3.1996 n. 40, Carlutti), e che l'indagato, detenuto in luogo esterno al circondario ove ha sede il tribunale competente a decidere, ha diritto alla traduzione per essere sentito davanti al magistrato di sorveglianza o a quello del riesame, solo "a condizione che vi sia stata una sua esplicita richiesta in questo senso". (Sez. Un. 30, 6.1 998 n. 9, D'Abramo). Poiché, dunque, nella specie devesi ritenere che non si sia provveduto ritualmente a disporre l'audizione del detenuto, non potendosi il relativo diritto essere sottoposto ad obblighi e condizioni diverse da quelle espressamente previste dalla legge, e poiché tale violazione comporta, per espressa disposizione del quinto comma dell'art. 127 c.p.p. una nullità riconducibile a quelle concernenti l'intervento dell'imputato a mente dell'art. 178, comma 1 lett. c) c.p.p., va dichiarata la nullità dell'ordinanza impugnata,
con conseguente rinvio, per nuovo esame, al medesimo tribunale di Napoli.
Le altre doglianze del ricorrente non possono che ritenersi assorbite.
Poiché dalla presente sentenza non consegue la liberazione dell'indagato (v. Cass., Sez. Un.

7.3.1996 n. 40, Carlutti), ai sensi del comma 1 - ter dell'art. 94 delle disposizioni di attuazione del c.p.p., va dato mandato alla cancelleria di trasmetterne copia al direttore dell'istituto penitenziario in cui lo AV trovasi detenuto.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Napoli.
Dispone trasmettersi, a cura della cancelleria, copia del provvedimento al direttore dell'istituto penitenziario ai sensi dell'art. 94, comma 1 - ter, Disp. Att. C.P.P..
Così deciso in Roma, il 2 marzo 2001.
Depositato in Cancelleria il 28 aprile 2001