Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. DE MAIO Guido - Presidente - del 20/01/2010
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - SENTENZA
Dott. TERESI Alfredo - rel. Consigliere - N. 111
Dott. FRANCO Amedeo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - N. 28622/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
DH DH, nato in [...] [...];
avverso la sentenza della Corte di Appello di Bologna in data 15.05.2009 che, in parziale riforma della sentenza di primo grado, riconosciuta anche l'attenuante del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 con giudizio di equivalenza, ha confermato la condanna alla pena di anni 4 di reclusione Euro 18.000 di multa inflittagli nel giudizio di primo grado per il reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 1 bis;

Visti gli atti, la sentenza denunziata e il ricorso;

Udita in pubblica udienza la relazione del Consigliere Dott. Alfredo Teresi;

Sentito il P.M., nella persona del PG Dott. Passacantando Guglielmo, che ha chiesto l'annullamento con rinvio della sentenza. OSSERVA
Con sentenza 15.05.2009 la Corte d'Appello di Bologna riconosciuta anche l'attenuante del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 con giudizio di equivalenza sulla contestata aggravante e sulla recidiva specifica infraquinquennale già espresso dal Tribunale con riferimento alle concesse attenuanti generiche, confermava la condanna alla pena di anni 4 di reclusione Euro. 18.000 di multa inflittagli nel giudizio di primo grado quale colpevole di avere illecitamente detenuto, al fine di spaccio, grammi 26,41 di cocaina. Proponeva ricorso per cassazione l'imputato denunciando violazione dell'art. 597 c.p.p., comma 1, in relazione alla diversa qualificazione delle recidiva contestata in violazione del principio devolutivo.
Era stato specificato, nell'imputazione, che trattatasi di recidiva specifica infraquinquennale prevista dall'art. 99 c.p., comma 3, mentre la Corte d'appello aveva ritenuto sussistere la recidiva specifica reiterata infraquinquennale, di cui al comma 4, suddetto art., che prevede il divieto di dare prevalenza alle circostanze attenuanti.
Conseguentemente, col riconoscimento dell'attenuante della lieve entità del fatto, doveva essere modificato il giudizio di comparazione dando prevalenza alle circostanze attenuanti e apportando la diminuzione della pena.
La decisione censurata, inoltre, aveva violato il divieto di reformatio in peius perché la modifica della qualificazione della recidiva aveva comportato il peggioramento del trattamento sanzionatorio.
Chiedeva l'annullamento della sentenza. Il ricorso è fondato. La corte territoriale, pur non avendo modificato il nomen iuris della recidiva contestata all'imputato, essendo rimasta immutata quella ritenuta in sentenza "recidiva specifica e infraquinquennale", ha sostanzialmente ritenuto sussistere, alla stregua delle emergenze del certificato penale, anche la reiterazione.
Da ciò ha tratto la conseguenza che, anche a seguito della concessione nel giudizio d'appello dell'attenuante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, non possa essere dichiarata la prevalenza delle circostanze attenuanti stante il divieto stabilito dall'ultima parte dell'art. 99 cod. pen.. Tanto premesso, va osservato che la contestazione specifica di una delle ipotesi dell'art. 99 cod. pen. non vale a far ritenere una recidiva diversa e più grave, sicché la Corte d'appello avrebbe dovuto limitare il giudizio sull'incidenza della concessione dell'ulteriore circostanza attenuante sul rinnovato giudizio di comparazione delle circostanze, mentre ha richiamato il divieto di dare prevalenza alle circostanze attenuanti erroneamente applicando una normativa che, per difetto di specifica contestazione, era inoperante nella specie.
Pertanto, richiamato il principio della formazione progressiva del giudicato sull'affermazione di responsabilità, la sentenza impugnata va annullata per il rinnovo del giudizio di comparazione alla stregua del principio sopraindicato.

P.Q.M.

La Corte annulla la sentenza impugnata limitatamente al giudizio di comparazione delle circostanze con rinvio ad altra sezione della Corte d'Appello di Bologna.
Così deciso in Roma, nella pubblica udienza, il 20 gennaio 2010. Depositato in Cancelleria il 12 febbraio 2010