Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. D'ISA Claudio Presidente del 21/10/2011
Dott. IZZO Fausto Consigliere SENTENZA
Dott. BLAIOTTA Rocco Consigliere N. 1325
Dott. VITELLI CASELLA Luca Consigliere REGISTRO GENERALE
Dott. MONTAGNI Andrea rel. Consigliere N. 27616/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) TO NG, N. IL 04/04/1972;
2) IH DA n. IL 01/10/1973;
avverso l'ordinanza n. 397/2011 TRIB. LIBERTÀ di BRESCIA, del 31/05/2010;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. ANDREA MONTAGNI;

sentite le conclusioni del PG Dott. Cesqui Elisabetta, che ha chiesto il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Il G.i.p. del Tribunale di Sondrio, con ordinanza in data 6.05.2011 applicava nei confronti di AI Abdala, nell'ambito di un procedimento a carico di numerosi altri indagati, la misura della custodia cautelare in carcere, in relazione ai reati di cui ai capi C1), D1) e E1) dell'Imputazione provvisoria. Con riferimento ai capi D1) ed E1), il G.i.p. di Sondrio dichiarava la propria incompetenza territoriale, in favore dell'Autorità Giudiziaria di Brescia.

1.1 Il G.i.p. del Tribunale di Brescia, con ordinanza in data 16 maggio e 2011, in accoglimento della richiesta della Procura della Repubblica di Brescia, alla quale erano stati trasmessi gli atti, ritenuta la propria competenza, applicava nei confronti del prevenuto la misura cautelare carceraria.

1.2 Il Tribunale di Brescia, con ordinanza del 31.05.2011, giudicando sulla richiesta di riesame dell'indagato avverso la richiamata ordinanza del G.i.p. del Tribunale di Brescia, confermava il provvedimento impugnato.
Il Collegio si soffermava primieramente sulle eccezioni processuali dedotte dall'esponente. Invero, la difesa, in data 26.05.2011, aveva richiesto al PM bresciano di avere a disposizione le bobine delle intercettazioni telefoniche relative ai fatti di reato di cui ai capi D1) ed E1), per la loro audizione ed eventuale estrazione di copia;
e poiché la richiesta non aveva avuto esito, la difesa aveva eccepito la nullità dell'ordinanza applicativa della misura cautelare. Il Collegio rilevava che il pubblico ministero procedente aveva autorizzato l'ascolto in data 27.05.2011; che detto provvedimento era stato effettivamente comunicato al difensore il 30.05.2011; e che la difesa, all'udienza del 31.05.2011, avanti al Tribunale del Riesame, non aveva chiesto una posticipazione dell'udienza. Il Tribunale rilevava, altresì, che il difensore avrebbe potuto formulare la richiesta di ascolto delle bobine già a tempo dall'11.05.2011, allorquando aveva assunto la difesa dell'indagato, partecipando all'interrogatorio di garanzia.
Il Tribunale del riesame rigettava anche l'ulteriore doglianza, con la quale la parte aveva dedotto la nullità del provvedimento reso dal G.i.p. di Brescia, per carenza motivazionale.
Tanto premesso, il Tribunale si soffermava sul compendio indiziario relativo alle imputazioni, evidenziando che il contenuto delle conversazioni intercettate dimostrava che gli indagati detenevano presso la loro abitazione sostanza stupefacente del tipo cocaina. Sul versante cautelare, il Tribunale di Brescia rilevava la sussistenza del pericolo di reiterazione criminosa specifica, in relazione alla posizione di entrambi gli indagati.
Il Collegio evidenziava l'estensione geografica della attività di spaccio ed il ruolo di fattiva collaborazione con AI svolto dalla IS.

2. Avverso la richiamata ordinanza ha proposto ricorso per cassazione AI Abdala, a mezzo del difensore.
Con il primo motivo la parte deduce l'inosservanza di norme processuali e la manifesta illogicità della motivazione in relazione all'art. 178 c.p.p., lett. c), art. 268 c.p.p. e art. 309 c.p.p., commi 5 e 9. Il ricorrente rileva che il Tribunale - nel rigettare le doglianze difensive afferenti alla nullità ed inutilizzabilità delle intercettazioni telefoniche, per non essere state messe a disposizione a fini di ascolto e per l'estrazione di copie, le registrazioni delle conversazioni sulle quali si fonda l'ordinanza genetica della misura cautelare - ha richiamato l'insegnamento delle Sezioni Unite, recentemente espresso, sulla regolamentazione della discovery delle captazioni nelle ipotesi in cui queste fondino l'imposizione della misura cautelare. Considera, peraltro, che il Collegio, erroneamente, ha escluso che nel caso si fosse verificata una lesione dei diritti della difesa, sulla base del fatto che la difesa avesse avanzato la richiesta di ascolto solo cinque giorni prima dell'udienza camerale avanti al Tribunale del Riesame. L'esponente non contesta che la difesa sia stata assunta già dal giorno 11.5.2011, in sede di interrogatorio, avanti al G.i.p. di Brescia;
rileva, peraltro, che il G.i.p. bresciano - che nel caso agiva per rogatoria, ai sensi dell'art. 294 c.p.p., comma 5, - disponeva unicamente della ordinanza custodiale;
e che solo a seguito della comunicazione relativa alla affermazione di competenza da parte G.i.p. di Brescia, avvenuta il 16.5.2011, il difensore aveva avuto la disponibilità del fascicolo compendiato da tutti gli atti di indagine trasmessi dal pubblico ministero;
fascicolo che non conteneva i supporti relativi alle effettuate registrazioni. Quindi l'esponente osserva che la difesa, in data 26.05.2011, aveva avanzato richiesta di riesame e che, in pari data, aveva depositato l'istanza presso la Procura di Brescia, ai fini dell'ascolto e della estrazione di copia delle registrazioni. Osserva il ricorrente che l'autorizzazione all'ascolto - e non all'estrazione di copie - concessa dal pubblico ministero, era stata comunicata al difensore il giorno antecedente rispetto alla data di udienza fissata per il riesame;
e che l'incombente si sarebbe dovuto svolgere presso la Procura di Sondrio, atteso che gli atti di indagine non erano ancora stati trasmessi alla Procura di Brescia.
Effettuata la ricostruzione della vicenda processuale nei superiori termini, il ricorrente ritiene che il fatto che la comunicazione della concessa autorizzazione (solo all'ascolto) sia intervenuta il giorno antecedente rispetto all'udienza avanti al Tribunale del Riesame, integri una grave lesione del diritto di difesa. La parte osserva che l'organo di accusa, dopo i pronunciamenti della Corte Costituzionale e delle Sezioni Unite in materia, deve organizzarsi al fine di soddisfare tempestivamente le richieste dei difensori di procedere alla audizione ed alla estrazione di copia delle captazioni. Atteso che l'ordinanza si fonda sul contenuto delle intercettazioni, materiale inutilizzabile stante la dedotta violazione del diritto di difesa, la parte invoca la declaratoria di nullità della ordinanza genetica.
Con il secondo motivo il ricorrente rileva che il Tribunale del Riesame di Milano ha annullato l'ordinanza del G.i.p. di Sondrio, in relazione al residuo capo di imputazione C1), per il quale non vi era stata dichiarazione di incompetenza;
e che il Tribunale del riesame di Brescia, di converso, ha confermato l'ordinanza del G.i.p. di Brescia resa ex art. 27 c.p.p., facendo ricorso ai poteri integrativi della motivazione del provvedimento impugnato di cui dispone il Tribunale del Riesame.
Con il terzo motivo la parte deduce il vizio motivazionale, in relazione alla valutazione della gravità indiziaria e della sussistenza di esigenze cautelari.
Osserva che il compendio indiziario si fonda su di una lettura preconcetta delle conversazioni intercettate e che non è stato effettuato alcun sequestro di sostanza stupefacente. Rileva, inoltre, che le dichiarazioni rese dal tossicodipendente IO risultano intrinsecamente contraddittorie ed inverosimili.

3. Avverso la richiamata ordinanza ha proposto ricorso per cassazione IS Angela, a mezzo del difensore, deducendo motivi di censura di contenuto sovrapponile a quelli ora richiamati dedotti dal coindagato.
Con il primo motivo la parte deduce l'inosservanza di norme processuali e la manifesta illogicità della motivazione in relazione all'art. 178 c.p.p., lett. c), art. 268 c.p.p. e art. 309 c.p.p., commi 5 e 9. La ricorrente deduce la violazione del diritto di difesa, atteso che le registrazioni relative alle operazioni di captazione non vennero messe a disposizione del difensore, a fini di ascolto e per l'estrazione di copie, registrazioni sulle quali si fonda l'ordinanza genetica della misura cautelare. Con il secondo motivo la deducente rileva che il Tribunale del Riesame di Milano ha annullato l'ordinanza del G.i.p. di Sondrio, in relazione al residuo capo di imputazione C1), per il quale non vi era stata dichiarazione di incompetenza;
e considera che il Tribunale di Brescia ha invece ritenuto di integrare la motivazione del provvedimento del G.i.p. di Brescia, pure se parimenti gravemente carente.
Con il terzo motivo la parte deduce il vizio motivazionale del provvedimento impugnato, in relazione alla valutazione della gravità indiziaria nonché sulla sussistenza di esigenze cautelari. Osserva a sua volta che il compendio indiziario si fonda su di una lettura preconcetta delle conversazioni intercettate e che non è stato effettuato alcun sequestro di sostanza stupefacente. Rileva, inoltre, di non avere mai contattato tale sig. IO;
e ritiene che le dichiarazioni rese da quest'ultimo risultano intrinsecamente contraddittorie ed inverosimili.
CONSIDERATO IN DIRITTO

4. I ricorsi che vengono esaminati congiuntamente, sono fondati in ragione dei rilievi di seguito esposti.

4.1 Il primo motivo di censura, comune ad entrambi i ricorsi, è fondato.
È da premettere che la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 336 del 23.9.2008, ha stabilito che è "costituzionalmente illegittimo l'art. 268 c.p.p. nella parte in cui non prevede che, dopo la notificazione o l'esecuzione dell'ordinanza che dispone una misura cautelare personale, il difensore possa ottenere la trasposizione su nastro magnetico delle registrazioni di conversazioni o comunicazioni intercettate, utilizzate ai fini dell'adozione del provvedimento cautelare, anche se non depositate".
Ha precisato la Corte Costituzionale che l'ascolto diretto delle conversazioni non può essere surrogato dalle trascrizioni eseguite, senza contraddittorio, dalla polizia giudiziaria;
infatti l'accesso diretto alle registrazioni può essere necessario per valutare l'effettivo significato probatorio, perché la qualità delle registrazioni può non essere perfetta, perché risultano spesso rilevanti le pause, l'intonazione della voce etc. Pertanto, in assenza della trascrizione di un perito, l'interesse difensivo si appunta sull'accesso diretto tutte le volte in cui la difesa ritiene di dover verificare la genuinità delle trascrizioni fatte dalla polizia giudiziaria ed utilizzate dal pubblico ministero. Invero, la possibilità per quest'ultimo di depositare solo i brogliacci, se giustificata dall'esigenza di procedere senza indugio alla salvaguardia delle finalità che il codice assegna alle misure cautelari, non può limitare il diritto della difesa ad accedere alla prova diretta, considerato, altresì, che le esigenze di segretezza per il proseguimento delle indagini e le eventuali ragioni di riservatezza sono venute meno in riferimento alle comunicazioni poste a base della misura.
Quanto poi al fatto che il diritto di accedere alle registrazioni debba concretarsi nella possibilità di ottenerne una copia, va richiamata la sentenza della Corte Costituzionale n. 192 del 17.6.1997, laddove è stato precisato che la "ratio" dell'istituto del deposito degli atti in cancelleria a disposizione delle parti deve, di regola, comportare necessariamente, insieme al diritto di prenderne visione, la facoltà di estrarne copia, considerando che al contenuto minimo del diritto di difesa, ravvisabile nella conoscenza degli atti depositati mediante la loro visione, deve accompagnarsi autonomamente, salvo che la legge disponga diversamente, la facoltà di estrarne copia, al fine di agevolare le ovvie esigenze del difensore di disporre direttamente e materialmente degli atti per preparare la difesa e utilizzarli nella redazione di richieste. Nell'alveo di tali pronunce si è inserita la giurisprudenza di legittimità. In particolare le Sezioni Unite hanno stabilito che "In tema di riesame, l'illegittima compressione del diritto di difesa, derivante dal rifiuto o dall'ingiustificato ritardo del pubblico ministero nel consentire al difensore, prima del loro deposito ai sensi dell'art. 268 c.p.p., comma 4, l'accesso alle registrazioni di conversazioni intercettate e sommariamente trascritte dalla polizia giudiziaria nei cosiddetti brogliacci di ascolto, utilizzati ai fini dell'adozione di un'ordinanza di custodia cautelare, da luogo ad una nullità di ordine generale a regime intermedio, ai sensi dell'art.178 c.p.p., lett. c), in quanto determina un vizio nel procedimento di acquisizione della prova, che non infida l'attività di ricerca della stessa ed il risultato probatorio, in sè considerati. Ne consegue che, qualora tale vizio sia stato ritualmente dedotto In sede di riesame ed il Tribunale non abbia potuto acquisire il relativo supporto fonico entro il termine perentorio di cui all'art.309 c.p.p., comma 9, le suddette trascrizioni non possono essere utilizzate come prova nel giudizio "de libertate" (Cass. Sez. U sentenza n. 20300 del 22.04.2010, dep. 27.5.2010, Rv. 246907; si veda anche Cass. Sezione 4, sentenza n. 8302 del 23.11.2010, n.m.). Preme evidenziare che le Sezioni Unite, nella sentenza da ultimo richiamata, hanno precisato che a fronte di una tempestiva richiesta difensiva, l'A.G. deve mettere a disposizione i supporti informatici delle registrazioni in tempo utile per l'espletamento delle incombenze difensive correlate alla decisione del Riesame, da adottare nei termini di cui all'art. 309 c.p.p., comma 9; che la richiesta deve intervenire "in tempo utile" rispetto alle cadenze temporali indicate dalle norme procedurali;
che, a fronte della complessità delle operazioni di duplicazione, l'A.G. ha uno specifico onere di motivazione circa l'impossibilità di adempiere al rilascio delle copie in tempo utile all'esercizio del diritto di difesa nella procedura incidentale;
e che il Tribunale del Riesame deve decidere senza dilazioni incompatibili con la specifica procedura.
Ciò premesso, e passando all'analisi del caso di specie, va osservato che la difesa ha avanzato la propria richiesta in tempo utile e che il Tribunale, a fronte dell'inadempimento, non ha fornito giustificazioni convincenti.
Invero, la difesa ha avanzato richiesta di riesame in data 26.05.2011 e, in pari data, ha depositato l'istanza presso la Procura di Brescia, ai fini dell'ascolto e della estrazione di copia delle registrazioni. A fronte di ciò, l'autorizzazione all'ascolto - e non all'estrazione di copie - concessa dal pubblico ministero, è stata comunicata al difensore soltanto il giorno antecedente, rispetto alla data di udienza fissata per il riesame.
Orbene non può pertanto affermarsi, come fatto dal Tribunale del Riesame, che la difesa si sia trovata di fronte ad una mera difficoltà, rispetto all'ascolto delle conversazioni;
e che neppure sia imputabile alla parte il fatto di non avere richiesto la posticipazione dell'udienza fissata innanzi al medesimo Tribunale. Come sopra evidenziato, infatti, le Sezioni Unite della Suprema Corte hanno specificamente chiarito- - che la richiesta del difensore di accedere alle registrazioni di conversazioni intercettate utilizzate ai fini della adozione di un'ordinanza di custodia cautelare, determina l'obbligo per il pubblico ministero di provvedere in tempo utile, rispetto alla decisione del Riesame;
- e che il Tribunale del Riesame deve decidere senza dilazioni, affatto incompatibili con la specifica procedura - de libertate". Ne consegue da quanto detto la fondatezza delle doglianze formulate. L'accertato vizio del procedimento, sebbene non incida sulla utilizzabilità degli esiti delle intercettazioni, comporta che di esse il giudice non ne possa tener conto fin quando non sia stato soddisfatto il diritto della difesa di prendere cognizione diretta della captazioni.

5. Si impone, pertanto, l'annullamento dell'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Brescia per nuovo esame, in osservanza dei richiamati principi di diritto. Rimangono assorbiti nella pronuncia tutti i restanti motivi di ricorso, comunque concernenti l'apprezzamento dei gravi indizi di colpevolezza e delle esigenze cautelari. Si dispone che copia del presente provvedimento sia trasmesso al direttore dell'istituto penitenziario competente, perché provveda a quanto stabilito dall'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.

P.Q.M.

Annulla l'impugnata ordinanza con rinvio al Tribunale di Brescia per nuovo esame. La Corte dispone inoltre che copia del presente provvedimento sia trasmesso al direttore dell'istituto penitenziario competente, perché provveda a quanto stabilito dall'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.
Così deciso in Roma, il 21 ottobre 2011.
Depositato in Cancelleria il 14 dicembre 2011