Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. GUIDO IETTI - Presidente - del 09/02/2001

1. Dott. CARLO CASINI - Consigliere - SENTENZA
2. " CARLO COGNETTI " N. 729
3. " RENATO L. CALABRESE " REGISTRO GENERALE
4. " ANGELO DI POPOLO " N. 26123/2000
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sui ricorsi proposti da:
OS AN, n. Milano 8.1.1948; CO DO, n. Milano 27.9.1948; CO SI, n. Milano 27.9.1936; e OL AL, n. Milano 27.10.1945
avverso l'ordinanza della Corte di appello di Milano in data 29 maggio 2000 Sentita la relazione fatta dal Consigliere Dr. Renato Calabrese Lette le richieste del Pubblico Ministero nella persona del Dr. G. Passacantando che ha concluso per la inammissibilità dei ricorsi. OSSERVA
Con ordinanza del 29 maggio 2000 la Corte d'appello di Milano dichiarava inammissibili - per manifesta in fondatezza dei motivi addotti - le istanze con le quali AN LE, DO OT, SI NI e AL LS, imputati del delitto di cui agli art. 110 c.p., 2621 - 2640 c.c., avevano proposto dichiarazione di ricusazione nei confronti del Presidente del collegio del Tribunale di Milano, 2 Sez. pen., innanzi al quale erano stati rinviati a giudizio, assumendo che, ai sensi degli artt. 34, 36 e 37 c.p.p., avendo il predetto magistrato presieduto il collegio che, in data 19 febbraio 1999, aveva provveduto a definire il procedimento nei confronti di altro coimputato, GI ON, mediante sentenza di applicazione della pena ex art. 444 c.p.p., si era verificata la situazione di incompatibilità del giudice:
consistente nell'avere il medesimo pronunciato una precedente sentenza nei confronti di altri soggetti, nella quale la posizione di essi istanti in ricusazione, in ordire alla responsabilità penale, era stata, comunque, valutata.
La corte territoriale dava ragione del proprio convincimento, adducendo:
a) che per costante giurisprudenza la pronuncia di una sentenza di patteggiamento nei confronti di coimputati non determina incompatibilità a celebrare il giudizio nei confronti di altri concorrenti (Cass. Sez. 6^, 10 ottobre 1997, OT);
b) che non si verifica incompatibilità neppure se medesime siano le prove a carico dei diversi concorrenti: in primo luogo, perché la sentenze emessa ex art. 444 c.p.p. non afferma la penale la penale responsabilità dell'imputato; secondariamente, perché la valutazione delle prove è effettuata (come nel caso) con esclusivo e specifico riferimento alla persona del concorrente nei confronti del quale è emessa la sentenza di patteggiamento(Sez. 6^ 14 maggio 1998, Cerciello;
idem, 16 aprile 1998, Ferrantelli);
la validità di tale indirizzo essendo stata ribadita dalla sentenza n. 113 del 2000 della Corte costituzionale;
c) che la particolare natura del reato per cui si procede non esclude che le prove esaminate dal giudice ricusato, nel procedimento relativo al ON, possano essere diversamente valutate in relazione egli attuali istanti, la cui posizione nemmeno indirettamente viene valutata nella sentenza emessa ai sensi dell'art. 444 c.p.p.. Ricorrono per cassazione gli interessati, deducendo, a mezzo dei rispettivi difensori, inosservanza di legge e vizi motivazionali sotto diversi profili, tutti ribaditi in successive memorie, versate anche in replica alla requisitoria scritta del P.G.
I ricorsi sono fondati.
Gli asserti sub a) e b) dell'impugnata decisione, per la perentorietà che li caratterizza, non sono condivisi da questo collegio. Come pure non lo sono gli enunciati giurisprudenziali cui essi dichiaratamente si ispirano, che negano in modo parimenti perentorio l'insorgenza di una incompatibilità, incentrando il loro argomentare sulla natura della sentenza di applicazione della pena;

provvedimento che, non comportando alcuna valutazione di responsabilità, esulerebbe dal "dictum" della sentenza n. 371 della Corte costituzionale, che proprio nella "valutazione" dell'altrui posizione ha ravvisato il pericolo, legalmente rilevante, per l'imparzialità del giudice.
Rilevasi, invece, che, se è vero che il presupposto pattizio della sentenza ex art. 444 c.p.p. impone al giudice l'obbligo non di dimostrare, in positivo, la responsabilità del soggetto, ma di verificare, in negativo, soltanto la inesistenza di ipotesi di non punibilità di cui all'art. 129 c.p.p., e, quindi, della non evidente innocenza dell'imputato, sicché il patteggiamento, per la sua struttura e le sue finalità, non può e non deve comportare un giudizio sulla responsabilità nei confronti dell'imputato che concorda la pena e, per maggiore ragione, nei confronti del soggetto estraneo al processo;
è però anche vero che non può per nulla escludersi che una siffatta evenienza si verifichi in concreto: ed allora l'incompatibilità del giudice è senz'altro configurabile, dovendo essere collegata, in tal caso, non, astrattamente, al patteggiamento in sè, al fatto, cioè, che il giudice abbia emesso una sentenza, ex art. 444 c.p.p., nei riguardi di un coimputato, bensì al fatto della specifica statuizione che, investendo, pur se incidentalmente, la posizione del "tertius", concreta il pericolo di pregiudizio.
Tanto si pone, del resto, in innegabile coerenza con i percorsi tracciati, sullo specifico tema qui in scrutinio, dalle ripetute pronunce della Corte costituzionale, che, come esattamente rimarcano i ricorrenti, si muovono in direzione opposta, comunque diversa, da quella intesa dalla corte milanese.
Il giudice delle leggi, infatti, ha sì dichiarato manifestamente infondata la questione di legittimità dell'art. 34, comma 2 c.p.p. nella parte in cui non prevede l'incompatibilità del giudice, che si sia pronunciato con sentenza sulla richiesta di applicazione della pena nei confronti di alcuni imputati, a celebrare il giudizio a carico degli altri concorrenti nei medesimi reati(ord. 10-14 novembre 1997, n. 340), ma, in tale occasione, ha lasciato intendere, a chiare lettere, come l'incompatibilità possa sussistere e in effetti sussiste qualora nella sentenza di patteggiamento vengano compiute, sia pure incidentalmente "valutazioni" in ordine alla responsabilità penale di una persona formalmente estranea al processo.
Concetto poi ribadito nell'ordinanza 12 aprile 1999, n. 127 e nella successiva e più recente sentenza n. 113 del 2000, la quale, nel confermare, in continuità con i passati "decisa" (sent. nn. 186/92, 439/93, 371/96), che nelle ipotesi di concorso di persone nel medesimo reato, l'avere pronunciato sentenza, anche di applicazione della pena, nei confronti di alcuni concorrenti, non rende per ciò stesso il giudice incompatibile al successivo giudizio nei confronti degli altri, ha tuttavia sottolineato che "non può, però, escludersi che, per il peculiare atteggiarsi delle singole fattispecie, l'accertamento che il giudice abbia compiuto in una precedente sentenza possa determinare un pregiudizio alla sua imparzialità nel successivo procedimento a carico di altro o di altri concorrenti"; avendo cura di spiegare che "in simili casi, al di là delle ipotesi estreme che hanno dato luogo alle sentenze n. 371 del 1996 e 241 del 1999,nelle quali il turbamento della posizione di terzietà del giudice è stato inquadrato tra le cause di incompatibilità ex art. 34 c.p., soccorre l'art. 36, c 1^ lett h), del codice di procedura penale, nell'interpretazione non restrittiva,
alla quale vincola il principio del giusto processo". Poste queste premesse, le conclusioni appaiono implicite. Non si deve escludere "tout court" che dalla sentenza di patteggiamento possa insorgere un pregiudizio per i terzi, come pure non si può prospettare l'automatico generarsi di una forza di prevenzione.
Questa, invece, va accertata di volta in volta controllando se nel provvedimento che si assuma pregiudicante siano espresse valutazioni sull'altrui responsabilità, controllo da eseguirsi - come pure ha precisato il giudice costituzionale - attraverso la puntuale analisi dell'effettivo contenuto del provvedimento, secondo i parametri offerti dalla cit. sent. n. 371/96, sin troppo chiara nel significare che "l'incompatibilità sussiste non solo quando nel precedente giudizio la posizione del terzo sia stata valutata a seguito di un puntuale ed esauriente esame delle prove raccolte a suo carico, ma anche quando abbia formato oggetto di una deliberazione di merito superficiale e sommaria, apparendo anzi, in questa seconda ipotesi. ancora più evidente e grave la situazione di pregiudizio nella quale il giudice verrebbe a trovarsi".
Derivandone che nel giudizio emesso ex art. 444 c.p.p. l'incompatibilità è pienamente configurabile, qualora. risulti che il giudice, anziché limitarsi, a, norma degli artt. 444 e 129 c.p.p. e nel rispetto della finalità e della struttura del rito, al controllo giuridico e alla verifica negativa dell'inesistenza di ipotesi di non punibilità, abbia invece proceduto a valutazioni di merito suscettive di vulnerare la posizione del terzo. Nel caso in esame, la comune imputazione riguarda la falsificazione dei bilanci d'esercizio della ES S.p.a., "relativamente all'occultamento dell'esistenza di disponibilità finanziarie allocate, tra l'altro, presso la società ALL IBERIAN, intestataria presso la S.B.S. di Lugano di un conto corrente, il cui avente diritto economico è il gruppo ES, società gestita direttamente dalla direzione finanziaria di tale gruppo ed alimentata finanziariamente dalla Tesoreria e dalla Tesoreria estera (SI NI Finanziaria s.a. di Lussemburgo)".
La sentenza di patteggiamento emessa nei confronti del coimputato GI ON elenca serie di "risultanze processuali" che si assumono escludere la possibilità di un proscioglimento immediato nel merito.
Ora, è sufficiente qui richiamare, come puntualmente fatto nei ricorsi, tra le dette "risultanze processuali", le seguenti:
- "dichiarazioni rese dall'avv. David Mills al P.M., memorie e documentazione allegata in ordine alla diretta riferibilità di ALL IBERIAN a ES S.P.a....: costituzione della società nell'interesse e su mandato espresso dei funzionari ES;

custodia fiduciaria della dichiarazione di "benefici owner" e concreta gestione della società su disposizione della fiduciante ES tramite i suoi dirigenti accreditati SS, ON e AM;

- "dichiarazioni reiterate rese da GI ON al P.M. e al Gip ... sulla costituzione di ALL IBERIAN(e le c.d. società del gruppo B ES) da parte dell'avv. David Mills su disposizioni del gruppo ES per la realizzazione di operazioni "riservate" del gruppo, finanziate con fondi provenienti dal gruppo, in particolare da SB .....; per poter affermare che la posizione degli attuali ricorrenti, lungi dal non essere stata "nemmeno indirettamente valutata" nello suddetta sentenza, (come, con frettolosa lettura del documento, si induce a rilevare, sub c), l'impugnazione ordinanza), abbia - viceversa - formato oggetto di una apposita deliberazione di merito, ancorché "superficiale e sommaria" (ma non per questo, come detto, non inducente la sussistenza della paventata situazione di - pregiudizio), non appena si consideri:
a) che gli istanti in ricusazione sono stati, in diversa veste, tutti amministratori della ES S.p.a. nel periodo temporale in cui detta società, secondo "le dichiarazioni dell'avv. Mills e del coimputato ON", avrebbe dato vita alla costituzione della ALL IBERIAN "per la realizzazione di operazioni "riservate" del gruppo ES, con fondi da questo provenienti, in particolare di SI NI Finanziaria s.a.";
b) che perciò le risultanze processuali", ed in particolare le suddette "dichiarazioni", diversamente da quanto rilevato dal P.G. in sede, solo formalmente appaiono, nella sentenza, utilizzate per la valutazione negativa circa la applicazione dell'art. 129 c.p.p. nei riguardi del ON, "estraneus" nel reato proprio di false comunicazioni sociali, perché nella sostanza attengono all'accertamento, sia pure incidentale, della condotta - sotto il profilo tanto oggettivo che soggettivo - di tutti i concorrenti nel medesimo reato, ciascuno nella qualità di "intraneus". E non vale osservare che "la particolare natura del reato per cui si procede non esclude che le prove esaminate dal giudice ricusato nel procedimento relativo al ON possano essere diversamente valutate in relazione agli attuali istanti": invero, la circostanza che, in assenza degli interessati, una valutazione in ordine alla loro responsabilità vi sia stata, seppure in via incidentale, integra per ciò stesso il determinarsi del pregiudizio di cui si discute.
In conclusione, nella fattispecie concreta deve ritenersi sussistente la prospettata ipotesi di incompatibilità e, quindi, fondata la proposta ricusazione.
Con la conseguenza che appare opportuno, per l'incidenza stessa dell'incompatibilità nel corso di tutto il procedimento, dichiarare incidentalmente l'inefficacia di tutti gli atti compiuti, rientrando tale declaratoria nelle attribuzioni dell'autorità che accolga la dichiarazione di ricusazione.

P.Q.M.

La Corte annulla, senza, rinvio, l'impugnata ordinanza e, previa declaratoria di inefficacia degli atti eventualmente compiuti dal Tribunale di Milano, successivamente alla pronuncia della sentenza del 19 febbraio 1999 nei confronti del coimputato GI ON, dispone trasmettersi gli atti al Tribunale predetto per nuovo giudizio.
Così deciso in Roma, il 9 febbraio 2001.
Depositato in Cancelleria il 5 marzo 2001