Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. MANNINO Saverio - Presidente - del 24/09/2010
Dott. IPPOLITO Francesco - Consigliere - SENTENZA
Dott. LANZA Luigi - Consigliere - N. 1386
Dott. COLLA Giorgio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CITTERIO Carlo - rel. Consigliere - N. 23595/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) AL IR, N. IL *05/09/1970*;
2) CA EN OS, N. IL *14/10/1977*;
avverso l'ordinanza n. 511/2010 TRIB. LIBERTÀ di ROMA, del 30/04/2010;
servita la relazione fatta dal Consigliere Dott. CARLO CITTERIO;

sentite le conclusioni del PG Dott. Volpe, per il rigetto del ricorso;

Udito il difensore avv. Longari per l'annullamento senza rinvio, in subordine con rinvio.
RITENUTO IN FATTO

1. Avverso l'ordinanza del 30.4.2010 con cui il Tribunale del riesame di Roma, in sede di giudizio di rinvio da questa Corte (sent. 20.11.2009), in parziale accoglimento dell'appello del pubblico ministero nei confronti dell'ordinanza del locale GIP 24.1.2009, applicava loro la misura degli arresti domiciliari, in relazione ai capi B, C, D, E (ipotesi di frode in pubbliche forniture) ed F (corruzione di funzionari della Repubblica nigeriana) dell'originaria imputazione provvisoria, il difensore di MI EG e CA EN OS nel loro interesse ricorre per Cassazione, con unico atto e con i seguenti motivi:
- erronea applicazione della legge in relazione agli artt. 309, 310 e 311 c.p.p. e manifesta illogicità della motivazione, per la violazione del giudicato cautelare: al momento della decisione impugnata, secondo i ricorrenti sulla medesima domanda si sarebbe già pronunciata questa Corte suprema il 21.1.2010, dichiarando inammissibile un omologo ricorso della parte pubblica dopo decisione favorevole alla difesa istante, e così cristallizzando la valutazione di assenza di gravi indizi di colpevolezza e di esigenze cautelari nei confronti dei due, "nei modi e nelle giuridiche partizioni per reati individuati dal Tribunale del riesame nell'ordinanza del 27.1.2009"; l'ordinanza genetica - che aveva applicato le meno gravi misure del divieto di espatrio e dell'obbligo di dimora - era stata annullata, rendendo impossibile ogni ulteriore valutazione circa l'insufficienza delle misure gradate. Invece il Tribunale avrebbe rivalutato fatti e contesti, ritenendo illegittimamente gravità indiziaria ed esigenze cautelari tali da giustificare addirittura gli arresti domiciliari, con motivazione illogica e contraddittoria perché pur avendo dato atto del giudicato cautelare avrebbe poi invece rivalutato fatti ed esigenze;

- erronea applicazione della legge in relazione agli artt. 127, 291 e 597 c.p.p., perché il Riesame, quale giudice del rinvio, anziché attenersi ai limiti dell'annullamento avrebbe in realtà costruito una nuova ordinanza cautelare, utilizzando documentazione nuova prodotta dal pubblico ministero il 27.4.2010 che, però, innanzitutto sarebbe stata relativa a fatti diversi (rapporti tra Tecnopress s.r.l., Mia BI srl, Tp GR srl, incarichi del \S e dell'CA EN\), tutti accaduti dopo il periodo temporale preso in considerazione dalle imputazioni e, secondo i ricorrenti, non conferenti. La rivalutazione delle esigenze cautelari alla luce di tale documentazione sarebbe pertanto illegittima e comunque sorretta da affermazioni apodittiche senza riscontro agli atti, essendo distinti i settori merceologici delle due società e non essendo più il \S liquidatore della TECNOPROCESS, la TP UP SR non possedendo i requisiti per partecipare alle gare comunitarie e le due società non avendo operato contestualmente nella stessa sede d'una essendo succeduta all'altra). In secondo luogo, sarebbe stato violato l'art. 127 c.p.p., perché la documentazione era stata depositata solo tre giorni prima dell'udienza, senza che fosse stato possibile un contraddittorio efficace, con violazione del principio affermato da S.U. 18339/2004 e, appunto, del termine normativo. CONSIDERATO IN DIRITTO

2. Vanno premessi i fatti procedimentali, quali risultano dal provvedimento impugnato, dall'unico atto di ricorso e dagli atti a questo allegati:
- il 12.1.2009 il GIP, richiesto di emettere ordinanza di custodia carceraria, applica invece, tra gli altri, anche ai due odierni ricorrenti le misure del divieto di espatrio e del divieto di dimora;

- la difesa propone richiesta di riesame;

anche il pubblico ministero appella l'ordinanza 12.1.2009 e, insieme, l'ordinanza 26.1.2009 - nel frattempo intervenuta - con la quale il GIP ha disposto la sostituzione delle originarie misure con il solo obbligo di presentazione alla polizia giudiziaria;

i due procedimenti cautelari sono trattati autonomamente;

il 27 gennaio il Riesame annulla l'ordinanza 12.1.2009, accogliendo le doglianze difensive: adita dal pubblico ministero, la Corte di Cassazione annulla con rinvio il provvedimento del Riesame, il 23 luglio il Riesame conferma l'annullamento (per il reato associativo difetta la gravità indiziaria, che c'è per gli altri reati per i quali invece non sussistono le esigenze cautelari) e il 21 giugno il conseguente ricorso del pubblico ministero viene dichiarato inammissibile;

il 21 maggio il Riesame in parte dichiara inammissibile ed in parte rigetta l'impugnazione del pubblico ministero avverso le ordinanze GIP;
il 20.11.2009 la Corte di Cassazione annulla con rinvio tale provvedimento ed il 30 aprile il Riesame applica la misura degli arresti domiciliari: gli odierni ricorsi sono relativi a quest'ultimo provvedimento.
Nell'ordinanza oggi impugnata il Riesame da atto che si è formato un giudicato cautelare relativo al contenuto dell'ordinanza 23.7.2009, ma ritiene che i nuovi elementi presentati dal pubblico ministero il 27.4 siano idonei a superare il giudicato cautelare in ordine alle esigenze legate al pericolo di reiterazione del reato, in particolare perché attestano che i sottoposti alle indagini - diversamente da quanto ritenuto nella precedente ordinanza annullata - abbiano tenuto condotte espressamente finalizzate alla prosecuzione dell'attività (pagg. 5 - 7 ordinanza). Giudica specificamente che tali documenti dimostrino "una assoluta inaffidabilità, una sfrontata indifferenza al processo in corso ed una radicata volontà di proseguire l'attività criminale solo momentaneamente interrotta dalla emissione delle prime misure cautelari", attività pertinente a reati di particolare gravità. Ritiene utilizzabili tali documenti trattandosi di fase d'appello di procedura cautelare, afferendo gli stessi ai medesimi fatti ed essendo stato consentito congruo contraddittorio.

3. Il ricorso è fondato nei termini che seguono.
Risulta assorbente un aspetto in rito.
La fattispecie si caratterizza per la compresenza di due procedimenti cautelari, aventi il medesimo oggetto (l'adeguatezza, quanto al merito probatorio ed alle esigenze cautelari, di un'originaria unica misura cautelare) iniziati entrambi senza che l'altro fosse già definito. Sicché, prima avvertenza da evidenziare, la fattispecie procedimentale è non quella di una seconda "domanda cautelare" che sia proposta prima della compiuta definizione della precedente, bensì quella di un'unica domanda cautelare che viene esaminata due volte (e sul punto va ribadito essere invece indubbio che l'attenzione organizzativa del magistrato - intesa anche nel senso dell'individuazione dei criteri che caratterizzano l'uso discrezionale dei poteri di gestione del singolo procedimento giurisdizionale - debba sempre, ove possibile, preoccuparsi anche di evitare la duplicazione di procedure per il medesimo fatto e il conseguente, ed a quel punto fisiologico, possibile contrasto di decisioni).
Quando il secondo procedimento - quello oggi discusso - giunge alla trattazione davanti al Tribunale (in funzione di giudice del rinvio), il primo si è compiutamente definito sulla base di un determinato materiale probatorio (intendendosi qui la locuzione nel significato di materiale rilevante per la decisione cautelare, nei suoi aspetti sia di merito indiziario che di esigenze cautelari), determinando, in relazione a quel "materiale probatorio", il giudicato cautelare. Davanti al Tribunale - il riferimento è all'udienza del 30 aprile - il materiale probatorio muta, nel senso che il contenuto della memoria depositata dal pubblico ministero il giorno 27 aprile introduce nuovi elementi di fatto che vengono posti a sostegno della deduzione d'accusa sulla sussistenza delle esigenze cautelari, escluse nel giudicato precedente.
Va subito disattesa la deduzione difensiva, secondo la quale con quel materiale il pubblico ministero avrebbe contestato fatti nuovi o diversi da quelli oggetto della misura cautelare originaria: qui, infatti, il limite della cognizione è ovviamente solo quello della contestazione originaria (con i fatti specificamente individuati anche nella loro - presunta allo stato - consumazione temporale). La parte pubblica ha sollecitato l'esame del nuovo materiale, ed anche delle condotte nuove attribuite ai ricorrenti in collegamento con quelle precedenti, sole oggetto della misura, esclusivamente sotto il profilo dell'eventuale loro rilevanza ai fini della specifica valutazione di sussistenza o meno del pericolo di reiterazione. Sicché nessuna nuova misura è stata, anche solo surrettiziamente, richiesta al Tribunale del riesame, e tantomeno adottata da quest'ultimo.
Con tale ultima precisazione, si pongono allora tre questioni:
la prima, e pregiudiziale, è se nella seconda procedura, tuttora pendente, sia o meno legittimo prospettare materiale probatorio nuovo che superi quel giudicato cautelare che, altrimenti, avrebbe dovuto essere affermato (come riconosciuto nella medesima ordinanza qui impugnata);
- la seconda, dipendente dalla soluzione della prima, è se l'utilizzazione sia stata legittimamente disposta;

la terza, eventuale e conseguente alla positiva soluzione delle prime due, attiene all'adeguatezza motivazionale del provvedimento impugnato, laddove ha ritenuto che da quella documentazione dovesse desumersi la sopravvenuta attualità delle esigenze cautelari.

3.1 Le Sezioni unite di questa Corte suprema hanno, in tempi recenti (S.U. sent. 18339 del 31.3 - 20.4,2004), insegnato che: nei procedimenti davanti al Riesame originati dall'appello di una delle parti è possibile, per la controparte, introdurre, avanti il Tribunale, "nuovi" elementi fattuali, preesistenti o sopravvenuti, utili all'apprezzamento dei punti della decisione sulle misure cautelari oggetto dell'appello, purché ciò avvenga nel rispetto dei confini tipici della devoluzione e del diritto al contraddittorio;

- la decisione sulla seconda domanda (quando, nelle more della prima pendenza, il p.m. ne riproponga altra nei confronti del medesimo sottoposto alle indagini e per i medesimi fatti) non può essere esaminata prima della conclusione della procedura pendente;

- la decisione sulla seconda domanda, quando diviene esaminabile, può considerare le eventuali nuove acquisizioni probatorie, in mancanza delle quali deve prendere atto della sopravvenuta preclusione per il giudicato cautelare che ha definito la prima. La sentenza appena richiamata è intervenuta in fattispecie procedimentale in parte diversa (nel nostro caso le due procedure, come detto, riguardano la medesima misura, e non una seconda domanda cautelare, ancorché con la rilevante peculiarità di essere state attivate ciascuna da due distinte e contrapposte impugnazioni, una per parte, sicché il concetto di reiterazione della medesima domanda cautelare non pare potervi trovare immediata pertinenza). Ma da essa può evincersi il principio di diritto che, a giudizio di questa Sezione, deve trovare applicazione nel caso concreto: nel caso in cui pendano due procedure cautelari aventi per oggetto la medesima misura originaria, quella ancora pendente dopo la definitiva conclusione dell'altra può proseguire nel solo caso in cui in essa siano presenti elementi probatori nuovi, rispetto a quelli esaminati dal giudicato che si è formato con la definizione dell'altra, limitatamente ai punti della decisione cui si riferiscono tali nuovi elementi probatori.
Tale conclusione non solo appare consona all'autorevole precedente, ma si impone anche considerando che, da un lato, la necessità di assicurare piena garanzia del contraddittorio esclude alcun pregiudizio giuridicamente rilevante e, dall'altro, essa appare la più consona ai principi, di altrettanta rilevanza costituzionale, dell'efficacia della giurisdizione e della ragionevole durata dei procedimenti.
La risposta al primo quesito è pertanto positiva.

3.2 La soluzione della seconda questione deve muovere dalla ricostruzione dei fatti procedimentali quali emergono dagli atti e dalle odierne precisazioni orali del ricorrente.
È pacifico che il Tribunale abbia ritenuto determinanti a superare il giudicato di inesistenza delle esigenze cautelari, pervenendo all'opposta conclusione, proprio i documenti e le deduzioni contenute nella memoria depositata dal pubblico ministero il 27 aprile. Il difensore del ricorrente ha evidenziato come l'udienza del 30 aprile fosse un'udienza conseguente a rinvio, finalizzata all'acquisizione proprio della sentenza di Cassazione che aveva definito l'altra concorrente procedura, il che trova riscontro in atti.
Ha quindi dedotto la violazione dell'art. 127 c.p.p., da parte del pubblico ministero, giacché la sua memoria era stata depositata oltre i cinque giorni indicati dal secondo comma di tale norma, confermando lealmente quanto apparentemente risultava dal verbale, e cioè di non aver chiesto termini a difesa in relazione al contenuto della memoria, spiegando tuttavia di averne ignorato la presenza in atti, anche per la sua mancata presentazione o discussione, pure in ragione dell'assenza del pubblico ministero all'udienza (circostanza che pure trova riscontro nel verbale) e deducendo, infine, che il difensore non è destinatario di un obbligo giuridico di controllo tempestivo di presenza di atti irritualmente prodotti o depositati. Va aggiunto che dal verbale di udienza - che anche la Corte di legittimità può consultare quale giudice anche del fatto per le questioni procedurali - non risulta alcuno specifico riferimento all'avvenuto deposito della memoria ne' al suo contenuto. Deve quindi concludersi, in "fatto procedimentale", che la memoria è stata depositata in violazione dell'art. 127 c.p.p., comma 2 (la procedura ex art. 127 c.p.p. essendo applicabile alla procedura di appello ex art. 310 c.p.p., per la corrispondente specifica previsione del comma 2 di tale ultima norma), e che tale violazione di legge non è stata sanata da una consapevole rinuncia del difensore al termine per l'esame del contenuto del documento, contenuto che costituisce l'elemento determinante della decisione oggi impugnata.
Orbene, va innanzitutto condiviso il rilievo del ricorrente circa l'inesistenza di un obbligo di verifica del contenuto del fascicolo, una volta decorsi i cinque giorni indicati dall'art. 127 c.p.p., comma 2. Ciò esclude che la mancata conoscenza dell'esistenza della memoria sia addebitabile alla violazione di un formale obbligo della parte. È poi vero che la previsione dell'art. 127 c.p.p., comma 2, non è assistita da un'autonoma previsione di nullità per il caso della sua inosservanza (posto che il comma 5 sanziona con tale conseguenza solo le violazioni dei commi 1, 3 e 4). Ma, nel caso concreto, giudica questa Sezione che, per le ragioni insegnate dalla richiamata sentenza SU 18339/2004, sussista comunque una nullità immediatamente riconducibile alla violazione del diritto al contraddittorio ai sensi dell'art. 178 c.p.p., lett. C), violazione che deve ritenersi tempestivamente eccepita. Infatti:
- la possibilità di utilizzare il novum probatorio nel procedimento cautelare di appello è frutto di insegnamento giurisprudenziale che la subordina contestualmente all'assicurazione della possibilità di contraddittorio in ordine al contenuto di tale novum: ciò significa che, se il contraddittorio non è reso possibile e comunque in concreto non si sono determinate le condizioni perché potesse verificarsi, il novum non può essere legittimamente posto a base determinante della decisione;

sotto tale profilo, è la stessa ricostruzione giurisprudenziale che, nel momento in cui consente l'uso del novum determina l'assicurazione del contraddittorio come condizione di legittimità di un tale uso, quindi realizzando un contesto immediatamente riconducibile all'art.178 c.p.p., lett. C;

- nel caso concreto, a fronte dell'oggettiva tardività del deposito della memoria, che impedisce qualunque ricostruzione del silenzio difensivo all'udienza in termine di libera, anche tacita, scelta, dal verbale non risulta alcun elemento (quale un'espressa rinuncia al termine per esame, o una positiva acquiescenza al fatto del deposito, o anche solo un riferimento d'ufficio da parte del collegio al documento) che consenta di concludere che il difensore e la parte hanno avuto cognizione di quel materiale, rinunciando quindi, espressamente o anche con comportamento consapevolmente concludente, a contraddirlo tempestivamente;

la deduzione di nullità risulta allora anche tempestiva, allo stato degli atti risultando che solo con la lettura dell'ordinanza la parte ha avuto cognizione della presenza della documentazione e del suo contenuto: sul punto, deve osservarsi che l'eccezione è sorretta nel ricorso da una serie di deduzioni in fatto, volte a contrastare il significato probatorio attribuito dal Tribunale a quei documenti, che non appaiono sicuramente all'evidenza generiche o pretestuose:
sicché - e ciò avvalora la conclusione cui si perviene, nello spirito dell'insegnamento della richiamata sentenza delle Sezioni unite di questa Corte - tale eccezione nella specie si manifesta, oltretutto, non di carattere meramente formalistico, venendo assistita da una serie di specifiche argomentazioni - irrilevante qui il tema della loro fondatezza o meno - che dovranno essere oggetto di altrettanto specifico confronto argomentativo da parte del Giudice di rinvio.
L'ordinanza impugnata va infatti annullata con rinvio al Tribunale per nuovo esame. Il Tribunale si atterrà al principio di diritto per cui, nella procedura di appello cautelare, l'utilizzazione del materiale probatorio nuovo prodotto da una delle parti è possibile, ma è subordinata alla positiva verifica che la controparte sia stata posta nelle condizioni di poter esercitare il diritto al contraddittorio.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia al Tribunale di Roma per nuovo esame.
Così deciso in Roma, il 24 settembre 2010.
Depositato in Cancelleria il 8 ottobre 2010