Aula 'B' INNOME DE34 9 8 / 03 REPUBBLICA ITALIANA LA CORTE S PRIMA DI CASSAZIONE Oggetto SEZIONE LAVORO Lavoro Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Presidente R.G.N. 8958/01 Dott. Vincenzo MILEO Consigliere Cron. 7901 : Dott. Bruno BATTIMIELLO Rel. Consigliere Rep. Dott. Raffaele FOGLIA Dott. Grazia CATALDI Consigliere Ud. 14/11/02 Dott. Camilla DI IASI - Consigliere ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: CH EL, MB IO anche nella loro qualità di titolari della ditta AD e AUGUSTO" elettivamente domiciliati in ROMA PIAZZA VESCOVIO 21, presso lo studio dell'avvocato TOMMASO MANFEROCE, che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato ALESSANDRO ANTICHI, giusta delega in atti;
- ricorrenti contro domiciliato in ROMA presso LA CORRARO ANTONIETTA, 7 CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, 2002 rappresentato e difeso dall'avvocato VARSO GABELLINI, 4575 giusta delega in atti;
-1- controricorrente avverso la sentenza n. 448/00 della Corte d'Appello di FIRENZE, depositata il 13/01/01 R.G.N. 251/2000; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 14/11/02 dal Consigliere Dott. Raffaele FOGLIA;
udito l'Avvocato BASTIANINI per delega ANTICHI;
udito l'Avvocato GABELLINI;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Antonio GIALANELLA che ha concluso, per l'accoglimento del terzo motivo e rigetto degli altri. -2- SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con ricorso del 6.4.2000 ET RO impugnava la sentenza n.47/2000 del Tribunale di Grosseto che aveva respinto la sua domanda nei confronti della Ditta AD e AU eredi di BO AU, di FR AD e BO CL, diretta ad ottenere sia la declaratoria di illegittimità del licenziamento intimatole il 24.1.1995, e la riassunzione in servizio, o, in difetto, il pagamento da un'indennità pari a quattro mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, sia il pagamento delle ore effettivamente lavorate, anche come straordinario, riferibili, per almeno tre ore, alla giornata di sabato;
il tutto, pari a £. 25.203.990. Lamentava l'appellante che il primo giudice aveva del tutto omesso l'esame sul capo della domanda relativo alle differenze retributive;
aggiungeva che il licenziamento era stato intimato proprio il giorno del suo rientro al lavoro dopo un periodo di malattia, mentre al suo posto era stata collocata altra lavoratrice proveniente da una diversa unità aziendale, il che smentiva la tesi della contrazione di attività sostenuta dalla controparte datoriale. Costituitasi in giudizio, la ditta appellata invocava il rigetto del gravame, proponendo a sua volta appello incidentale a proposito delle spese processuali come disposte dal primo giudice. Con sentenza del 13.1.2001 la Corte di appello di Firenze accoglieva l'appello e, previa declaratoria dell'illegittimità del licenziamento impugnato, condannava la ditta convenuta alla riassunzione della RO o in difetto a risarcirle il danno nella misura di £. 4.940.841, oltre accessori dal 25.1.1995 al saldo;
condannava la stessa ditta al pagamento di differenze retributive pari a £. 27.412.136, comprensive della rivalutazione monetaria e degli interessi legali fino al 31.10.2000, oltre ai medesimi accessori dal 1°.11.2000 al saldo. La 3 medesima sentenza respingeva, inoltre, l'appello incidentale, e condannava l'appellata alle spese di entrambi i gradi di giudizio. Premetteva il Giudice del gravame, quanto all'impugnazione del - come nella specie - giustificato da un licenziamento, che questo non può essere generico ridimensionamento dell'attività, e che il datore di lavoro deve dimostrare l'impossibilità di utilizzare il dipendente in aître mansioni compatibili con la qualifica rivestita. Secondo la Corte di appeiio, l'istruttoria aveva evidenziato che la RO aveva lavorato sin dal 15.2.1989 presso ii negozio di parrucchiere appartenente ail'epoca dei licenziamento - alia s.n.c. FR DE e FR NA, e. successivamente aiia Ditta appeiiata di cui era titolare la stessa FR DE. Quest'uitima era anche titolare di altro negozio di parrucchiere neiia stessa città (Grosseto) presso il quale era addetta altra dipendente, VI ES. Quest'ultima era stata destinata al negozio dove gia lavorava ia RO, assente per malattia, rimanendovi ininterrottamente dopo il licenziamento della RO. Questa situazione era sufficiente a ritenere insussistente la causale di tale licenziamento: a giudizio del Giudice di appello, infatti, ia contrazione degii incassi, anche ove sussistente, non avrebbe potuto mai legittimare il licenziamento in assenza di un effettiva riduzione del personale correiata causaimente alla soppressione di un posto di lavoro: nella fattispecie, in realtà, vi era stata la sostituzione della dipendente licenziata con altra lavoratrice chiamata a svolgere le stesse mansioni della prima. Quanto alle differenze retributive, premetteva la Corte di appello che ia RO risultava assunta dalla ditta convenuta con rapporto di lavoro a tempo pieno, sicche il fatto di essere stata utilizzata per un numero inferiore di ore a quelle contrattualmente previste (42 ore settimanali, divenute poi 40 ore con il ccni del 31.5.1992) restando la medesima, comunque, a disposizione per quei 4 monte ore settimanale, non esclude l'obbligo di corrispondere una retribuzione pari a quella prevista per un rapporto a full-time. In assenza di un contratto part- time è onere del datore di lavoro provare che la prestazione e la conseguente retribuzione di un numero inferiore a quello contrattualmente stabilito era stato pattuito con il lavoratore o comunque era dipesa da cause a lui “non imputabili”. Tardiva, oltre che infondata, era poi la deduzione dell'appellata secondo cui il minore orario rispetto a quello contrattuale era dipeso dall'orario estivo unico e continuato oltre che dall'infortunio e dalla malattia della lavoratrice. Quanto, infine, al lavoro straordinario, rilevava il Giudice del gravame che l'onere probatorio sul punto gravante sulla RO - è stato assolto attraverso - le risultanze di prove per testi ed altri elementi processuali e logico-presuntivi, anche se in misura inferiore alla pretesa.. "Prudentemente", dunque, riteneva la Corte di appello che l'orario di lavoro del sabato (quello degli altri cinque giorni non era stato contestato dalla appellata) potesse essere determinato in 11 ore comprese tra le 8 e le 19,30, il che comportava un orario settimanale complessivo di 43 ore. Avverso detta sentenza FR AD e BO CL, anche nella loro qualità di titolari della Ditta "AD e AU” hanno proposto ricorso per cassazione articolato in 8 motivi. L'intimata ha resistito con controricorso. MOTIVI DELLA DECISIONE Col primo motivo - deducendo l'omessa o insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia - lamentano i ricorrenti che nessun riscontro emerge dall'istruttoria a sostegno del preteso incremento dell'attività aziendale. Col secondo motivo - deducendo la violazione degli artt. 1 e 3 della legge 15.7.1966, n. 604 – lamentano i ricorrenti che, una volta acquisita la prova ԽS dell'avvenuta contrazione dell'attività svolta dalla ditta AD e AU, non si giustifica più la pronuncia di illegittimità del licenziamento impugnato. Col terzo motivo si deduce il vizio di ultrapetizione in cui sarebbe incorsa la sentenza impugnata per avere essa liquidato come differenze retributive una somma superiore a quella richiesta dalla stessa attrice. Col quarto motivo si critica la sentenza nella parte relativa alla condanna di pagamento, a titolo di differenze retributive, della somma di £. 27.412.136, rilevandosi che le acquisizioni testimoniali attestano, almeno per quanto riguarda il periodo estivo, un orario decisamente inferiore a quello considerato dal Giudice di appello Col quinto motivo si censura la violazione e falsa applicazione dell'art. 5 della legge n. 863 del 1984: si osserva che, “poiché le cautele imposte dall'art.5 c.10 della legge n. 863/1984 sono riferite all'ipotesi della modificazione stabile del rapporto di lavoro, deve considerarsi valido il consenso prestato dalle parti volta per volta anche in forma non scritta, in riferimento alla riduzione o alla sospensione della prestazione, in quel giorno o il giorno successivo. Col sesto motivo, i ricorrenti censurano la violazione dell'art. 2697 c.c. per aver la sentenza esentato inammissibilmente l'attrice dall'adempimento dei propri oneri istruttori. Col settimo motivo, si censura l'omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione in ordine alla condanna al pagamento a titolo di straordinario a favore della RO, "non potendosi riconoscere efficacia alcuna alle contraddittorie dichiarazioni rese dai testi...". Con l'ultimo motivo si denunzia altra violazione dell'art. 2697 c.c. per aver la sentenza dato prevalente valore al dato di comune esperienza anziché assegnare decisività alle deposizioni testimoniali. 6 Ad eccezione del terzo motivo, ritiene questa Corte che tutte le altre sette censure formulate dai ricorrenti non possono trovare ingresso in questa sede riguardando esse, all'evidenza, aspetti di merito, l'attendibilità delle deposizioni testimoniali, ovvero la decisività delle altre prove, così come apprezzate dal Giudice di appello con adeguata ed ampia motivazione esente da vizi logici e giuridici. In via del tutto sintetica è sufficiente rilevare, quanto ai primi due motivi, che il dato sul quale correttamente si fonda la sentenza impugnata, non consiste tanto nella insufficienza di prove sull'incremento dell'attività aziendale dei ricorrenti, quanto piuttosto sull'indimostrato decremento della medesima attività, o, più specificamente, sulla permanenza del posto già occupato dalla RO, dopo il licenziamento della medesima. Il quarto motivo é inammissibile in quanto si esaurisce in un diverso accertamento di merito in ordine all'entità del lavoro straordinario posta a base delle differenze retributive riconosciute dalla sentenza di appello, senza l'indicazione specifica di riscontri contraddittori o lacune istruttorie su punti decisivi puntualmente identificati. Del tutto infondato è il quinto motivo con il quale si ipotizza l'intervento di una non dimostrata pattuizione tra le parti diretta ad una riduzione dell'orario di lavoro rispetto a quello contrattuale. Sul punto, la decisione del Tribunale è del tutto incensurabile, laddove, dopo aver sottolineato l'assenza di un contratto part-time - che, comunque, avrebbe dovuto essere stipulato per iscritto e nel rispetto delle condizioni prescritte dalla legge n. 863 del 1984 ha rilevato che, rispetto all'orario di lavoro era mancata qualsivoglia contestazione da parte degli appellati nella memoria di costituzione in primo grado. 7 Inammissibili sono pure il sesto, settimo ed ottavo motivo in quanto basati esclusivamente su un diverso apprezzamento delle acquisizioni istruttorie rispetto a quello compiuto dal Tribunale secondo un iter logico e giuridico esente da vizi. Al contrario, deve accogliersi il terzo motivo poiché la sentenza impugnata, nel liquidare il complessivo credito spettante alla RO a titolo di differenze retributive, è andata oltre la richiesta dell'attrice - così come ammesso anche da quest'ultima violando, cosi palesemente il principio di divieto ultrapetizione. Nei limiti di quest'ultimo motivo, la sentenza impugnata va, pertanto cassata, mentre non può procedersi come auspicato dalla resistente - - alla decisione nel merito, ai sensi dell'art. 384, c.1 c.p.c.in quanto, pur riscontrandosi nella sentenza una violazione di norma di diritto (l'art. 112 c.p.c., appunto) appare necessario, in ogni caso, una volta accertato in fatto l'esatto ammontare richiesto in origine dalla resistente, ricalcolare gli accessori (interessi legali e rivalutazione) già comprensivamente liquidati dalla sentenza impugnata, nell'importo finale (di £. 27.412.136) riportato al punto due del dispositivo. Da quanto precede, va accolto il terzo motivo del ricorso, nei limiti del quale, dunque, la sentenza impugnata va cassata, con rinvio della controversia alla Corte di appello di Bologna che provvederà anche sulle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il terzo motivo di ricorso e respinge tutti gli altri motivi. Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia - anche per le spese del presente giudizio – alla Corte di appello di Bologna. Così deciso in Roma, il 14 novembre 2002 меешь Mileo [] Presidente Il Consigliere estensore IL CANCELLIERE Depositato in Cancelleria - 7 MAR. 2003 oggi, 8 CANCELLIE