Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CICIRETTI Stefano Presidente -
Dott. SPANÒ Alberto - rel. Consigliere -
Dott. CAPITANIO Natale - Consigliere -
Dott. DE RENZIS Alessandro - Consigliere -
Dott. AMOROSO Giovanni - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
FR RE, elettivamente domiciliato in Roma, via Flaminia 195, presso l'avv. Sergio Vacirca che, unitamente all'avv. Roberto Pegazzano Ferrando, lo rappresenta e difende giusta delega in atti;

contro società Works Marble S.n.c., elettivamente domiciliata in Roma, via F.lli Rispoli n. 2, presso l'avv. Mario Albanese che, unitamente all'avv. Giuseppe Tramonti, la rappresenta e difende giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 3/2001, decisa il 4 maggio 1999 e pubblicata il 23 gennaio 2001, resa dal Tribunale di Massa nel procedimento n. 281/95 R.G.;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 29 aprile 2003 dal Relatore Cons. Dott. Alberto Spanò; uditi gli avvocati Sergio Vacirca per il ricorrente e Mario Albanese per la società controricorrente;

udito il P.M. che, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Alberto Cinque, ha concluso per l'accoglimento del ricorso;

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso in data 20 settembre 1993 FR RE ha convenuto in giudizio dinanzi al Pretore di Massa, Sezione Distaccata di Carrara, in funzione di Giudice del Lavoro, la società Works Marble di PI M. e NI L., al fine di ottenere la declaratoria d'illegittimità del licenziamento a lui intimato per abbandono del posto di lavoro.
Con sentenza in data 26 gennaio 1994 il Giudice adito ha respinto la domanda, ritenendo essere intervenuta la decadenza di cui all'art. 6 legge 15 luglio 1996 n. 604. Ha escluso al riguardo che la mera convocazione del datore di lavoro dinanzi alla Commissione di conciliazione possa valere quale impugnativa del licenziamento, siccome non proveniente dal lavoratore o dal sindacato ma da un organo terzo ed imparziale.
Ha interposto appello il FR e, in esito, il gravame è stato rigettato con sentenza n. 3/2001, emessa in data 4 maggio 1999 - 23 gennaio 2001 dal Tribunale di Massa. La decisione viene così motivata.
Osserva il Collegio di merito, richiamando all'uopo la sentenza di questa Corte di legittimità n. 10033/1996, che il licenziamento disciplinare, quale quello in esame, può essere impugnato in relazione a violazioni procedimentali senza il previo espletamento del tentativo di conciliazione;
risulterebbe pertanto inapplicabile l'art. 5 legge 11 maggio 1990 n. 108. Avverso la sentenza, che dalla copia autentica versata in atti da parte ricorrente non risulta notificata, propone ricorso per Cassazione FR RE con atto notificato in data 22 gennaio 2002, sulla base di due motivi.
La società Works Marble di PI M. e NI L., resiste con controricorso notificato in data 15 febbraio 2002.
Entrambe le parti hanno depositato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Col primo mezzo si denuncia, con riferimento al n. 3 dell'art. 360 cpc, la violazione o falsa applicazione dell'art. 5, comma 5^, legge 11 maggio 1990 n. 108.
Si osserva che è stata disattesa dal primo giudice la norma che esclude la decadenza dall'impugnativa del licenziamento, ove nel termine di 60 gg sia notificata richiesta di tentativo di conciliazione.
Col secondo mezzo si denuncia, con riferimento al n. 5 dell'art. 360 cpc, il vizio di motivazione.
Si osserva che il licenziamento è stato impugnato per mancanza di giusta causa e non già per violazione delle norme procedimentali in tema di licenziamento e peraltro il Tribunale non ha dato valida giustificazione in ordine all'asserita inapplicabilità del comma 5^ dell'art. 5 legge 108/90.
I due motivi vanno esaminati congiuntamente, attesa la stretta connessione.
Le censure appaiono fondate, nei termini che di seguito si precisano.
Osserva la Corte che, secondo quanto risulta nella denunciata sentenza, l'appellante si è doluto della mancata applicazione da parte del giudice di primo grado, dell'art. 5, comma 5^ della legge 11 maggio 1990 n. 108, ove si attribuisce alla comunicazione al datore di lavoro della richiesta di espletamento della procedura obbligatoria di conciliazione, nei termini previsti dall'art. 6 legge 15 luglio 1996 n. 604, l'effetto di impedire la decadenza prevista in quest'ultima disposizione.
L'appellante ha dunque allegato la sussistenza dei presupposti per l'applicazione del richiamato art. 5, quinto comma, in particolare l'obbligatorietà nel caso concreto del tentativo obbligatorio di conciliazione.
Al riguardo si impone preliminarmente un chiarimento in ordine alla disciplina relativa alle conseguenze dell'attivazione di procedura per la conciliazione, dopo l'entrata in vigore della legge 108/90 e, come si dirà oltre, prima delle recenti modificazioni dell'art. 410 cpc. Come risulta dal testo della denunciata sentenza, l'appellante ha posto in rilievo un asserito errore del primo giudice, consistente nell'aver citato sentenze di legittimità anteriori all'entrata in vigore della legge 108/90, senza tener conto della nuova normativa che rende obbligatorio il tentativo di conciliazione. Viene richiamato al riguardo il comma 5^ dell'art. 5 legge 11 maggio 1990, n. 108 che recita: "la comunicazione al datore di lavoro della richiesta di espletamento della procedura obbligatoria di conciliazione avvenuta nel termine di cui all'articolo 6 della legge 15 luglio 1986 n. 604, impedisce la decadenza sancita nella medesima norma".
L'appellante da quindi come pacifico che per il licenziamento in esame sia obbligatorio l'espletamento del tentativo obbligatorio di conciliazione ma non chiarisce se a suo avviso detto tentativo sia divenuto comunque obbligatorio per tutti i licenziamenti, con l'entrata in vigore della legge 108/90, o se ricorrono nel caso in esame i presupposti per tale obbligatorietà.
Osserva al riguardo la Corte che il richiamato comma 5 non può essere letto al di fuori del contesto dell'intero articolo 5, ove al primo comma si stabilisce espressamente che "la domanda in giudizio di cui all'articolo 2 della presente legge non può essere proposta se non è preceduta dalla richiesta di conciliazione avanzata secondo le procedure previste dai contratti e accordi collettivi di lavoro, ovvero dagli articoli 410 e 411 del codice di procedura civile". Ma l'art. 2 della legge 108/90 riguarda i datori di lavoro privati, imprenditori non agricoli e non imprenditori, e gli enti pubblici di cui all'articolo 1 della legge 15 luglio 1996 n. 604, che occupano alle loro dipendenze fino a quindici lavoratori ed i datori di lavoro imprenditori agricoli che occupano alle loro dipendenze fino a cinque lavoratori e opera nell'ambito della sola tutela obbligatoria, non anche per la tutela reale. Ne discende che per i licenziamenti nell'area della tutela reale il tentativo di conciliazione (fino alla riforma dell'art. 410 cpc di cui si dirà innanzi), rimane facoltativo e il comma 5^ dell'art. 5 è inoperante per il caso che sia stato esperito un tentativo di conciliazione non obbligatorio.
In questo senso, sia pure con riferimento alla diversa ipotesi di licenziamento intimato senza il rispetto di regole procedimentali, si è espressa questa Sezione Lavoro nella sentenza n. 10033 del 15 novembre 1996 (rv 500563) ove si osserva che in materia di licenziamenti individuali, l'art. 5 della legge n. 108 del 1990, che prevede un tentativo obbligatorio di conciliazione quale condizione di procedibilità della "domanda in giudizio" di cui all'art. 2 della stessa legge, non va interpretato estensivamente, in considerazione sia di elementi letterali che della "ratio" della disposizione, e quindi deve intendersi riferito alle sole azioni dirette, nei rapporti assistiti dalla tutela cosiddetta obbligatoria, alla riassunzione o al risarcimento del danno a norma dell'art. 8 della legge n. 604 del 1966 per difetto di una giusta causa o un giustificato motivo, e non invece alle domande basate sulla deduzione della violazione delle prescrizioni formali di cui all'art. 2 della legge 604 del 1966 (pur anch'esse oggetto di richiamo da parte dell'art. 2 della legge n. 108 del 1990, e, in particolare, neanche alle domande fondate sulla violazione - analogamente avente carattere formale - delle regole procedimentali applicabili ai licenziamenti disciplinari, per quanto in tal caso non si deroghi al regime di stabilità meramente obbligatoria. In termini analoghi si è pronunciata questa Sezione Lavoro nella sentenza n. 11181 del 14 dicembre 1996 (rv 501329), ove si afferma che "il previo esperimento del tentativo di conciliazione, previsto dall'art. 5 della legge 11 maggio 1990 n. 108 quale condizione di procedibilità della domanda di cui all'art. 2 della stessa legge, riguarda unicamente l'impugnativa del licenziamento intimato nell'area della tutela obbligatoria e quindi non è necessario nel caso di lite concernente un licenziamento di lavoratore assistito dalla tutela reale".
E infine questa Sezione Lavoro nella sentenza n. 14982 del 20 novembre 2000, (rv 541909), ha affermato che "le disposizioni dell'art. 5 della legge n. 108 del 1990 sul tentativo obbligatorio di conciliazione non trovano applicazione al di fuori del campo della tutela cosiddetta obbligatoria e quindi la domanda giudiziale diretta a far valere la nullità di un licenziamento prospettato come discriminatorio non è improcedibile anche se non preceduta dall'attivazione del procedimento conciliativo". Al riguardo la massima ufficiale chiarisce trattarsi di fattispecie anteriore alla modifica dell'art. 410 cpc, introdotta dall'art. 36 del D.Lgs. n. 80 del 1998 e tale rilievo vale anche per le sentenze n. 10033 del 15 novembre 1996 e n. 11181 del 14 dicembre 1996, emesse quando non era intervenuta la modifica della disciplina codicistica.
È invero opportuno ricordare che la distinzione sopra indicata è ormai inoperante a seguito della modifica dell'art. 410 cpc, introdotta con gli articoli 36 del decreto legislativo n. 80 del 31 marzo 1998 e successivamente con l'art. 19 del decreto legislativo n. 387 del 29 ottobre 1998, ma per il licenziamento di cui si discute, risalente al 4 settembre 1992, sì rende applicabile il testo originario dello stesso articolo ove, sotto la rubrica "tentativo facoltativo di conciliazione", si disponeva "chi intende proporre in giudizio una domanda relativa ai rapporti previsti dall'articolo precedente, e non ritiene di avvalersi delle procedure di conciliazione previste dai contratti e accordi collettivi, può promuovere anche tramite un'associazione sindacale il tentativo di conciliazione presso la commissione di conciliazione, nella cui circoscrizione si trova l'azienda o una qualsiasi dipendenza di questa, alla quale è addetto il lavoratore, o presso la quale egli prestava la sua opera al momento della fine del rapporto". Il tentativo di conciliazione non era pertanto obbligatorio per i rapporti assistiti dalla tutela così detta reale e il suo facoltativo esperimento non sospendeva i termini per l'impugnativa del licenziamento.
Nulla impedisce che l'invito a presenziare al tentativo di conciliazione abbia contenuto tutti gli elementi necessari "a rendere nota la volontà del lavoratore anche attraverso l'intervento dell'organizzazione sindacale diretto ad impugnare il licenziamento stesso" e l'appellante aveva prospettato in sostanza tale tesi, là dove osservava che gli atti della procedura di conciliazione, in particolare la richiesta del lavoratore, la comunicazione da parte dell'Ufficio della stessa, il verbale di comparizione delle parti dinanzi alla commissione ben possono surrogare l'atto scritto direttamente indirizzato al datore di lavoro.
In ordine alle doglianze avanzate in atto di appello e pure riportate nella denunciata sentenza quale svolgimento del processo è però mancata qualsiasi verifica dei presupposti di fatto atti a verificare se il rapporto di lavoro de quo era assistito da tutela reale (è valutazione riservata al giudice del merito, e peraltro del tutto omessa, la possibile valorizzazione della richiesta di reintegra nel senso di una prospettazione circa la sussistenza della predetta tutela) e quale fosse in concreto il contenuto degli atti ricevuti dal datore di lavoro.
E, al di là della verifica dei presupposti di fatto in relazione ai quali deve essere valutata la fondatezza o l'infondatezza delle critiche mosse dall'appellante, è mancata una qualsiasi risposta attinente alle censure stesse.
Invero la motivazione della sentenza denunciata in questa sede si limita all'affermazione che la pronuncia di primo grado "è immune da ogni censura perché sorretta da adeguata e condivisibile motivazione", senza che venga enunciato argomento alcuno atto a superare le critiche mosse dall'appellante, e ancora nella trascrizione della massima estratta dalla sentenza n. 10333/95, ove peraltro si provvede in relazione ad una fattispecie del tutto estranea a quella sottoposta al vaglio del Collegio di merito dal momento che non risulta essere stata adombrata alcuna ipotesi di violazione attinente alle regole procedimentali del licenziamento ma solo prospettata l'illegittimità dello stesso siccome non assistito da giusta causa o giustificato motivo.
Si impone quindi la cassazione dell'impugnata sentenza con rinvio, per nuovo esame del materiale probatorio, ad altro giudice in grado di appello che si designa come in dispositivo.
Detto giudice dovrà verificare se il licenziamento sia avvenuto nell'ambito della tutela reale o di quella obbligatoria ed applicare quindi la normativa dettata all'art. 5, comma 5^ legge 108/90, secondo l'interpretazione sopra accolta, che esclude una equivalenza automatica fra la comunicazione relativa a detto tentativo ed una manifestazione di volontà di impugnare il licenziamento. Dovrà tener conto del testo dell'art. 410 cpc vigente alla data del licenziamento, prima delle modificazioni successivamente intervenute.
Dovrà infine verificare se gli atti comunicati al datore di lavoro nel corso della procedura conciliativa espletata su iniziativa del lavoratore contengano idonea manifestazione della volontà del lavoratore, anche attraverso l'intervento dell'organizzazione sindacale, diretto ad impugnare il licenziamento stesso. Appare opportuno demandare a detto giudice anche la pronuncia sulle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

LA CORTEAccoglie il ricorso. Cassa l'impugnata sentenza in relazione al motivo accolto e rinvia anche per le spese alla Corte d'Appello di Genova.
Così deciso in Roma, il 29 aprile 2003.
Depositato in Cancelleria il 5 agosto 2003