CASS
Sentenza 3 ottobre 2024
Sentenza 3 ottobre 2024
Massime • 1
In tema di reati edilizi, la procedura di cd. "fiscalizzazione" dell'abuso, disciplinata dall'art. 34, comma 2, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, trova applicazione con riguardo alle sole opere realizzate in parziale difformità dal permesso di costruire, che, non potendo essere demolite senza danneggiare la parte lecita del fabbricato, sono tollerate nello stato in cui si trovano in funzione della sola conservazione di quest'ultima, mentre non è applicabile alle nuove unità abitative, implicanti aumento volumetrico e di superficie.
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. pen., sez. III, sentenza 03/10/2024, n. 40565 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 40565 |
| Data del deposito : | 3 ottobre 2024 |
Testo completo
SENTENZA sui ricorsi proposti da CA RE, nata a [...] 11 12/05/1983 NN EL, nata a [...] il [...] EZ EP MA, nato a [...] il [...] avverso l'ordinanza del 05/04/2024 del Tribunale di Catania v !i atti, il provvedimento impugnato e i ricorsi;
uclitú la rel azione svolta dal consigliere Emanuela Gai;
c_o O u--'0e1 02.2-4 5 ( c d - VITI551-ia791-nistero, in persona Sostituto Procuratore generale Lui g i Cuomo 'la concluso chiedendo l'inammissibilità dei ricorsi. RITENUTO IN FATTO 1. Con ordinanza del 5 aprile 2024, il Tribunale di Catania, in funzione di giudi:e dell'esecuzione, ha rigettato l'istanza di revoca/sospensione, proposta da Célp»:i RE, NN EL e EZ EP MA, dell'ordine 7( 1 Penale Sent. Sez. 3 Num. 40565 Anno 2024 Presidente: RAMACCI LUCA Relatore: GAI EMANUELA Data Udienza: 03/10/2024 de.i-i-;ulizione impartito nei loro confronti con la sentenza n. 145 del Tribunale di sez. dist. di Paternò, del 12 luglio 2012, divenuta irrevocabile il 15/10/2012. 2. Avverso tale ordinanza i condannati hanno proposto congiuntamente ricorso per cassazione, affidato a due motivi di ricorso. 2.1. Con il primo motivo deducono la violazione dell'art. 606, comma 1, lett. b) cod.proc.pen. in relazione agli artt. 32 comma 2, 34 d.P.R. 380 del 2001. Il Tribunale avrebbe dichiarato il proprio difetto di competenza con riguardo alla richiesta di sospensione della demolizione in pendenza di domanda di fiscalizzazione da parte degli istanti. Il Tribunale non avrebbe così valutato l'istanza, né chiesto all'Autorità amministrativa l'esito della stessa, oltretutto non si sarebbe difronte ad un immobile del tutto abusivo, ma di una difformità parziale in quanto le opere sarebbero state realizzate in difformità della variante alla concessione. Il Tribunale non avrebbe verificato la fattibilità dell'intervento demolitorio e se la sua esecuzione non sia incompatibile e senza pregiudizio per la parte non abusiva. 2.2. Con il secondo motivo deducono la violazione dell'art. 606, comma 1, lett. b) cd e) cod.proc.pen. in relazione al rispetto dell'art. 8 Cedu e alla mancanza di rn().'vazione sulla proporzionalità, essendosi limitato il Tribunale a rilevare che non ei ÙL!'Thiente la circostanza che si trattasse dell'unica casa di abitazione da più di quindici anni e che il tempo trascorso non influiva su tale giudizio, non avrebbe con ,jderato che le opere realizzate erano unicamente difformi dalla variante alla concessione edilizia. 3. Il Procuratore Generale nelle sue richieste scritte ha concluso per l'inammissibilità dei ricorsi. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il primo motivo di ricorso è fondato. Il giudice dell'esecuzione ha erroneamente declinato la propria competenza. Dopo avere dato atto della modifica apportata all'art. 41 del d.P.R. 380/2001 10 bis, comma 1, del d.l. n. 76 del 2020, convertito dalla I. n. 120 del 2020, seenneto cui "In caso di mancato avvio delle procedure di demolizione entro il termine di centottanta giorni dall'accertamento dell'abuso, la competenza è trasferita :;o del prefetto che provvede alla demolizione avvalendosi degli uffici del crn[ine nel cui territorio ricade l'abuso edilizio da demolire, per ogni esigenza te -progettuale. Per la materiale esecuzione dell'intervento, il prefetto può avv:E: . si del concorso del Genio militare, previa intesa con le competenti autorità militari e ferme restando le prioritarie esigenze istituzionali delle Forze armate", ha err ,,,:-ieamente declinato la propria competenza a provvedere. 2 2. Va, rammentato che, come affermato da Sez. 3, n. 46194 del 23/11/2021, Famao, Rv. 282239 - 01, la modifica apportata all'art. 41 d.P.R. 380/2001 non ha affatto sottratto al giudice dell'esecuzione il potere di provvedere alla sospensione dell'esecuzione della demolizione o alla revoca del relativo ordine, quando esso risulti assolutamente incompatibile con atti amministrativi della competente autorità, che abbiano conferito all'immobile una diversa destinazione o ne abbiano sanato l'abusività (fermo restando il potere-dovere del giudice dell'esecuzione di verificare la legittimità dell'atto concessorio sotto il duplice profilo della sussistenza dei presupposti per la sua emanazione e dei requisiti di forma e di sostanza richiesti dalla legge per il corretto esercizio del potere di rilascio (così anche Sez. 3, n. 47402 del 21/10/2014, Chisci, Rv. 260972; conf. Sez. 3, n. 55028 del 09/11/2018, Molino, Rv. 274135), posto che si tratta di una attribuzione correlata alla esecuzione di un ordine, sia pure relativo a una sanzione amministrativa di contenuto ripristinatorio, impartito cb giudice penale con la sentenza di condanna ai sensi dell'art. 31, comma 9, d.P.R. 3C. 1 2001, in relazione al quale, dunque, secondo la regola generale stabilita dall'art. c3rnma 1, cod. proc. pen., competente a conoscere dell'esecuzione di un prc.\;edimento è il giudice che lo ha deliberato, dunque, nel caso della demolizione di opere abusive, il giudice che ha pronunciato la sentenza di condanna (o di appli::azione della pena su richiesta) per il reato di cui all'art. 44 d.P.R. 38/2001 con la r.uale sia stato anche impartito tale ordine. i_a modifica apportata all'art. 41 d.P.R. 380/2001 citato non ha, dunque, sot.atto alcuna attribuzione al giudice dell'esecuzione, ma ha solamente disciplinato il pctere di intervento sussidiario, per il caso di inerzia dei comuni competenti, del Prefetto, tenendo conto della sentenza n. 196 del 2004 della Corte costituzionale, con la quale, tra l'altro, è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo il comma 49 ter dell'art. 32 dl. 30 settembre 2003, n. 269, convertito in I. 24 novembre 2003, n. 32e, che attribuiva all'autorità prefettizia la competenza a far effettuare le de: :,zioni conseguenti ad abusi edilizi, in quanto tale disposizione sottraeva al la stessa possibilità di procedere direttamente all'esecuzione della senza che vi fossero ragioni che imponevano l'allocazione di tali funzioni ar— strative in capo ad un organo statale (sempre Sez. 3, n. 46194 del 2' : 1 /2021, Famao, Rv. 282239 - 01). 4. Nel caso in esame, il giudice dell'esecuzione, declinando erroneamente la d competenza, ha omesso di esaminare la richiesta dei ricorrenti di sospensione/revoca dell'ordine di demolizione, secondo la prospettazione difensiva, in 9lesenza di procedimento ex art. 34 del d.P.R. n. 380 del 2001 e di opere che cosutuivano mera difformità dalla variante alla concessione edilizia. 3 5. L'ordinanza va annullata con rinvio al Tribunale di Catania per nuovo esame dee istanze dei ricorrenti. Peraltro, nel giudizio di rinvio, il Tribunale dovrà considerare, in fatto, che gli abusi oggetto di demolizione consistevano in una nuova unità abitativa con aumento di volume e superficie mediante soprelevazione con innalzamento del colmo, rispetto a quanto previsto dalla concessione in variante (cfr. pag. 1), e dovrà applicare al caso concreto, i principi ermeneutici reiteratamente espressi dalla giurisprudenza di legittimità secondo cui l'impossibilità tecnica di dare esecuzione all'ordine di demolire un manufatto abusivo senza danneggiare la parte lecita del fabbricato, oltre a dover essere dimostrata, non rileva quando dipende da causa imputabile al condannato (Sez. 3, n. 7789 del 09/02/2021, Severino, Rv. 281474; nel medesimo senso Sez. 3, n. 28740 del 27/4/2018, Ferrante, non massimata;
Sez. 3 n. 51056 del 9/10/2018, Chirriirri, non massimata), giacché altrimenti si consentirebbe, realizzando opere in assenza di permesso di costruire in aderenza, in appoggio o in sopraelevazione a porzioni di immobili regolarmente edificate o sanate, di evitarne la demolizione, in tal moclo frustrando la necessità di ripristinare l'assetto urbanistico preesistente cui è stplTientale l'ordine di demolizione. L'unica ipotesi, diversa da quella in esame, nella quale rileva detta impossibilità tecnica di procedere alla demolizione, è quella degli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire di cui all'art. 34 d.P.R. 380/2001, i quali devono essere rimossi o demoliti a cura e spese dei responsabili dell'abuso entro il termine congruo fissato dalla relativa ordinanza del dirigente o del responsabile dell'ufficio e, decorso tale termine, sono rimossi o demoliti a cura del comune e a spese dei medesimi responsabili dell'abuso. Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell'ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in basa, alla legge 27 luglio 1978, n. 392, della parte dell'opera realizzata in difformità cl;
A permesso di costruire, se ad uso residenziale e pari al doppio del valore venale, dejrminato a cura della agenzia del territorio, per le opere adibite a usi diversi da oLiciie residenziale. Il provvedimento adottato dall'autorità amministrativa a norma deli',7:Pr.. 34, comma 2 citato, di cosiddetta fiscalizzazione dell'abuso edilizio, trova per , applicazione solo per le "difformità parziali", che vengono tollerate, nello stato in si trovano, solo in funzione della conservazione di quelle realizzate legittimamente e non in caso di nuova unità abitativa con aumento di volume e superficie (Sez. 3, n. 28747 del 11/5/2018, Pellegrino, Rv. 273291; Sez. 3, n. 19538 dei 22/4/2010, Alborino, Rv. 247187, conf. Sez. 3, n. 24661 del 15/4/2009, Ostuni, Rv. 244021; Sez. 3, n. 13978 del 25/2/2004, Tessitore, Rv. 228451). 4 All'esito del rinnovato giudizio sulle istanze di sospensione/revoca, infine, dovt à valutare, qualora non accolta l'istanza di sospensione/revoca, anche il dedotto profilo della proporzionalità, la cui disamina è allo stato assorbita dall'annullamento dell'ordinanza in accoglimento del primo motivo di ricorso.
P.Q.M.
Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Catania. Così deciso il 03/10/2024
uclitú la rel azione svolta dal consigliere Emanuela Gai;
c_o O u--'0e1 02.2-4 5 ( c d - VITI551-ia791-nistero, in persona Sostituto Procuratore generale Lui g i Cuomo 'la concluso chiedendo l'inammissibilità dei ricorsi. RITENUTO IN FATTO 1. Con ordinanza del 5 aprile 2024, il Tribunale di Catania, in funzione di giudi:e dell'esecuzione, ha rigettato l'istanza di revoca/sospensione, proposta da Célp»:i RE, NN EL e EZ EP MA, dell'ordine 7( 1 Penale Sent. Sez. 3 Num. 40565 Anno 2024 Presidente: RAMACCI LUCA Relatore: GAI EMANUELA Data Udienza: 03/10/2024 de.i-i-;ulizione impartito nei loro confronti con la sentenza n. 145 del Tribunale di sez. dist. di Paternò, del 12 luglio 2012, divenuta irrevocabile il 15/10/2012. 2. Avverso tale ordinanza i condannati hanno proposto congiuntamente ricorso per cassazione, affidato a due motivi di ricorso. 2.1. Con il primo motivo deducono la violazione dell'art. 606, comma 1, lett. b) cod.proc.pen. in relazione agli artt. 32 comma 2, 34 d.P.R. 380 del 2001. Il Tribunale avrebbe dichiarato il proprio difetto di competenza con riguardo alla richiesta di sospensione della demolizione in pendenza di domanda di fiscalizzazione da parte degli istanti. Il Tribunale non avrebbe così valutato l'istanza, né chiesto all'Autorità amministrativa l'esito della stessa, oltretutto non si sarebbe difronte ad un immobile del tutto abusivo, ma di una difformità parziale in quanto le opere sarebbero state realizzate in difformità della variante alla concessione. Il Tribunale non avrebbe verificato la fattibilità dell'intervento demolitorio e se la sua esecuzione non sia incompatibile e senza pregiudizio per la parte non abusiva. 2.2. Con il secondo motivo deducono la violazione dell'art. 606, comma 1, lett. b) cd e) cod.proc.pen. in relazione al rispetto dell'art. 8 Cedu e alla mancanza di rn().'vazione sulla proporzionalità, essendosi limitato il Tribunale a rilevare che non ei ÙL!'Thiente la circostanza che si trattasse dell'unica casa di abitazione da più di quindici anni e che il tempo trascorso non influiva su tale giudizio, non avrebbe con ,jderato che le opere realizzate erano unicamente difformi dalla variante alla concessione edilizia. 3. Il Procuratore Generale nelle sue richieste scritte ha concluso per l'inammissibilità dei ricorsi. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il primo motivo di ricorso è fondato. Il giudice dell'esecuzione ha erroneamente declinato la propria competenza. Dopo avere dato atto della modifica apportata all'art. 41 del d.P.R. 380/2001 10 bis, comma 1, del d.l. n. 76 del 2020, convertito dalla I. n. 120 del 2020, seenneto cui "In caso di mancato avvio delle procedure di demolizione entro il termine di centottanta giorni dall'accertamento dell'abuso, la competenza è trasferita :;o del prefetto che provvede alla demolizione avvalendosi degli uffici del crn[ine nel cui territorio ricade l'abuso edilizio da demolire, per ogni esigenza te -progettuale. Per la materiale esecuzione dell'intervento, il prefetto può avv:E: . si del concorso del Genio militare, previa intesa con le competenti autorità militari e ferme restando le prioritarie esigenze istituzionali delle Forze armate", ha err ,,,:-ieamente declinato la propria competenza a provvedere. 2 2. Va, rammentato che, come affermato da Sez. 3, n. 46194 del 23/11/2021, Famao, Rv. 282239 - 01, la modifica apportata all'art. 41 d.P.R. 380/2001 non ha affatto sottratto al giudice dell'esecuzione il potere di provvedere alla sospensione dell'esecuzione della demolizione o alla revoca del relativo ordine, quando esso risulti assolutamente incompatibile con atti amministrativi della competente autorità, che abbiano conferito all'immobile una diversa destinazione o ne abbiano sanato l'abusività (fermo restando il potere-dovere del giudice dell'esecuzione di verificare la legittimità dell'atto concessorio sotto il duplice profilo della sussistenza dei presupposti per la sua emanazione e dei requisiti di forma e di sostanza richiesti dalla legge per il corretto esercizio del potere di rilascio (così anche Sez. 3, n. 47402 del 21/10/2014, Chisci, Rv. 260972; conf. Sez. 3, n. 55028 del 09/11/2018, Molino, Rv. 274135), posto che si tratta di una attribuzione correlata alla esecuzione di un ordine, sia pure relativo a una sanzione amministrativa di contenuto ripristinatorio, impartito cb giudice penale con la sentenza di condanna ai sensi dell'art. 31, comma 9, d.P.R. 3C. 1 2001, in relazione al quale, dunque, secondo la regola generale stabilita dall'art. c3rnma 1, cod. proc. pen., competente a conoscere dell'esecuzione di un prc.\;edimento è il giudice che lo ha deliberato, dunque, nel caso della demolizione di opere abusive, il giudice che ha pronunciato la sentenza di condanna (o di appli::azione della pena su richiesta) per il reato di cui all'art. 44 d.P.R. 38/2001 con la r.uale sia stato anche impartito tale ordine. i_a modifica apportata all'art. 41 d.P.R. 380/2001 citato non ha, dunque, sot.atto alcuna attribuzione al giudice dell'esecuzione, ma ha solamente disciplinato il pctere di intervento sussidiario, per il caso di inerzia dei comuni competenti, del Prefetto, tenendo conto della sentenza n. 196 del 2004 della Corte costituzionale, con la quale, tra l'altro, è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo il comma 49 ter dell'art. 32 dl. 30 settembre 2003, n. 269, convertito in I. 24 novembre 2003, n. 32e, che attribuiva all'autorità prefettizia la competenza a far effettuare le de: :,zioni conseguenti ad abusi edilizi, in quanto tale disposizione sottraeva al la stessa possibilità di procedere direttamente all'esecuzione della senza che vi fossero ragioni che imponevano l'allocazione di tali funzioni ar— strative in capo ad un organo statale (sempre Sez. 3, n. 46194 del 2' : 1 /2021, Famao, Rv. 282239 - 01). 4. Nel caso in esame, il giudice dell'esecuzione, declinando erroneamente la d competenza, ha omesso di esaminare la richiesta dei ricorrenti di sospensione/revoca dell'ordine di demolizione, secondo la prospettazione difensiva, in 9lesenza di procedimento ex art. 34 del d.P.R. n. 380 del 2001 e di opere che cosutuivano mera difformità dalla variante alla concessione edilizia. 3 5. L'ordinanza va annullata con rinvio al Tribunale di Catania per nuovo esame dee istanze dei ricorrenti. Peraltro, nel giudizio di rinvio, il Tribunale dovrà considerare, in fatto, che gli abusi oggetto di demolizione consistevano in una nuova unità abitativa con aumento di volume e superficie mediante soprelevazione con innalzamento del colmo, rispetto a quanto previsto dalla concessione in variante (cfr. pag. 1), e dovrà applicare al caso concreto, i principi ermeneutici reiteratamente espressi dalla giurisprudenza di legittimità secondo cui l'impossibilità tecnica di dare esecuzione all'ordine di demolire un manufatto abusivo senza danneggiare la parte lecita del fabbricato, oltre a dover essere dimostrata, non rileva quando dipende da causa imputabile al condannato (Sez. 3, n. 7789 del 09/02/2021, Severino, Rv. 281474; nel medesimo senso Sez. 3, n. 28740 del 27/4/2018, Ferrante, non massimata;
Sez. 3 n. 51056 del 9/10/2018, Chirriirri, non massimata), giacché altrimenti si consentirebbe, realizzando opere in assenza di permesso di costruire in aderenza, in appoggio o in sopraelevazione a porzioni di immobili regolarmente edificate o sanate, di evitarne la demolizione, in tal moclo frustrando la necessità di ripristinare l'assetto urbanistico preesistente cui è stplTientale l'ordine di demolizione. L'unica ipotesi, diversa da quella in esame, nella quale rileva detta impossibilità tecnica di procedere alla demolizione, è quella degli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire di cui all'art. 34 d.P.R. 380/2001, i quali devono essere rimossi o demoliti a cura e spese dei responsabili dell'abuso entro il termine congruo fissato dalla relativa ordinanza del dirigente o del responsabile dell'ufficio e, decorso tale termine, sono rimossi o demoliti a cura del comune e a spese dei medesimi responsabili dell'abuso. Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell'ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in basa, alla legge 27 luglio 1978, n. 392, della parte dell'opera realizzata in difformità cl;
A permesso di costruire, se ad uso residenziale e pari al doppio del valore venale, dejrminato a cura della agenzia del territorio, per le opere adibite a usi diversi da oLiciie residenziale. Il provvedimento adottato dall'autorità amministrativa a norma deli',7:Pr.. 34, comma 2 citato, di cosiddetta fiscalizzazione dell'abuso edilizio, trova per , applicazione solo per le "difformità parziali", che vengono tollerate, nello stato in si trovano, solo in funzione della conservazione di quelle realizzate legittimamente e non in caso di nuova unità abitativa con aumento di volume e superficie (Sez. 3, n. 28747 del 11/5/2018, Pellegrino, Rv. 273291; Sez. 3, n. 19538 dei 22/4/2010, Alborino, Rv. 247187, conf. Sez. 3, n. 24661 del 15/4/2009, Ostuni, Rv. 244021; Sez. 3, n. 13978 del 25/2/2004, Tessitore, Rv. 228451). 4 All'esito del rinnovato giudizio sulle istanze di sospensione/revoca, infine, dovt à valutare, qualora non accolta l'istanza di sospensione/revoca, anche il dedotto profilo della proporzionalità, la cui disamina è allo stato assorbita dall'annullamento dell'ordinanza in accoglimento del primo motivo di ricorso.
P.Q.M.
Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Catania. Così deciso il 03/10/2024