REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Oggetto 07 964/03 PROPRIETA' SEZIONE SECONDA CIVILE COMUNE-Uso Composta dagli Il i ding Presidente Dott. Vincenzo R.G.N. 2532/00 Cron.17550 Dott. Vincenzo Consigliere COLARUSSO - Rel. Consigliere- SCHETTINO Dott. Olindo Rep. 2090 MALPICA Consigliere Dott. Emilio Ud.14/01/03 Consigliere Dott. Francesco Paolo FIORE ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: domiciliata in ROMA RIZZATO ALBINA, elettivamente P.ZZA CAVOUR, presso la CORTE di CASSAZIONE, difesa dall'avvocato EUGENIO APRILE, giusta delega in atti;
- ricorrente

contro

WENTER WOLFGANG, WENTER AIGA, WENTER MEINRAD, elettivamente domiciliati in ROMA VIA MARCELLO PRESTINARI 15, presso lo studio dell'avvocato ANTONIO FUSILLO, che li difende unitamente all'avvocato HELENE EGGER, giusta delega in atti;
- controricorrenti 2003 - 47 nonchè

contro

-1- Curatela Fallimento FASO SRL, in persona del curatore fallimentare ADELAIDE SANO', WENTER HORST;

- intimati -

avverso la sentenza n. 433/98 della Corte d'Appello di TRENTO depositata il 20/11/98; ' udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 14/01/03 dal Consigliere Dott. Olindo SCHETTINO;
udito l'Avvocato CALVIERI Walter ha depositato delega dell'Avv. Antonio FUSILLO, difensore dei resistenti che ha chiesto rigetto del ricorso;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore VELARDI che ha concluso per Generale Dott. Maurizio rigetto. -2- $ R.G.N.2532/00 Oggetto: Proprietà comune-uso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con sentenza del 16-10-1990/11-2-1991, il tribunale di Bolzano accoglieva la domanda proposta da EN AN, EN HO, EN GA e EN EI nei confronti della FASO s.r.l. e, per l'effetto, condannava quest'ultima alla rimessa in pristino del tetto dell'appartamento al terzo piano del condominio in Merano, alla Via Ruperto n.3, con l'eliminazione dei quattro abbaini e della terrazza ivi realizzati. Appellata la sentenza dalla convenuta, nel procedimento instauratosi davanti alla corte di appello di Trento interveniva AT AL, quale nuova proprietaria dell'appartamento, chiedendo l'accoglimento del gravame, mentre EN AN, HO, GA e EI, costituitisi, a loro volta, in giudizio, chiedevano la conferma dell'impugnata decisione. Il giudizio, a seguito del fallimento della FASO s.r.l., veniva riassunto dalla AT. 2 Con sentenza depositata il 20 novembre 1998, il predetto giudice, ha così provveduto: "1) in parziale riforma dell'impugnata sentenza limita la rimessione in pristino al solo tetto mediante demolizione della terrazza;
2) conferma nel resto;
3) dichiara ompensate per ½ fra le parti le spese del grado e pone a carico degli appellati ed a favore dell'appellante il rimanente ½ pari a " Respinta preliminarmente l'eccezione di inammissibilità/improponibilità dell'intervento in appello della AT, acquirente dell'immobile già di proprietà della Faso e poi dei coniugi ST, successivamente falliti, la corte di appello è pervenuta alla decisione, i cui termini sono stati ora riportati, in quanto ha ritenuto come, del resto, già statuito dal tribunale illegittima la trasformazione di parte del tetto condominiale in terrazzo di pertinenza vuoi perché ciòdell'abitazione-mansarda, costituisce alterazione unilaterale della funzione e destinazione di mera copertura e protezione delle strutture, propria del tetto preesistente, vuoi perché comporta appropriazione di cosa comune, che integra violazione dei diritti di comproprietà e delle inerenti facoltà di uso e godimento spettanti 3 agli altri condomini in ordine ad una parte comune dell'edificio. E' lecita e consentita, invece, secondo il giudice di appello, l'apertura nel tetto dei nuovi abbaini о il loro ingrandimento da parte del proprietario del solaio о sottotetto, realizzati, come nella fattispecie, a regola d'arte, per dare luce ed aria ai locali sottostanti, senza alcun pregiudizio per la funzione di copertura del tetto medesimo e senza ledere, inoltre, i diritti degli altri condomini. Deve escludersi, poi, per la corte di appello, che le modifiche apportate dagli appellati abbiano alterato il decoro architettonico del fabbricato o "1abbiano determinato un 'deprezzamento apprezzabile” Ally di questo, essendo rimasti sostanzialmente immutati la linea e l'aspetto esteriore. AT AL ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza, deducendo due motivi di gravame. Hanno resistito con controricorso EN GA, ME e GA. Con ordinanza del 22 maggio 2002 è stata disposta l'integrazione del contraddittorio nei confronti del curatore del fallimento della FASO s.r.l., che non ha svolto attività difensiva. MOTIVI DELLA DECISIONE 4 Denuncia la ricorrente: 1) Omessa motivazione circa un punto decisivo della controversia dall'intervenuta,prospettato in relazione all'art. 360 n.5 C.p.c., e falsa applicazione dell'art. 111 c.p.c., in relazione all'art. 360 n.3 c.p.c. Con il motivo in esame la ricorrente denuncia, innanzitutto, l'omessa pronuncia, da parte della corte di appello, in ordine al richiesto accertamento del passaggio in giudicato ex art.327 c.p.c., e, quindi, l'immodificabilità del decreto del tribunale di Bolzano del 6-4-1990, con cui era stato ordinato non farsi luogo al'annotazione di lite disposta con decreto tavolare del 19-10-1988 G.N.4330/88, e la dichiarazione di non opponibilità ad essa - quale terza aggiudicataria, ad asta fallimentare, del Ahm bene immobile de quo della sentenza del tribunale di Bolzano n.172/91 del 6-10-1990 e dell'emananda sentenza della corte di appello di Trento, che eventualmente la confermasse 0, comunque, disponesse la rimessa in pristino dell'immobile con demolizione di parte di quanto costruito. La Corte ha, inoltre, anche omesso di considerare la domanda subordinata ed alternativa dei EN, di condanna della FASO s.r.l., nel caso che non fosse stato possibile ottenere la demolizione del balcone, al risarcimento del danno nell'importo da 5 -- loro quantificato in lire 50.000.000, oltre accessori. Non ha tenuto conto, infine, quel giudice che il reclamo alla corte di appello avverso il decreto del tribunale del 6-4-1990 è stato presentato dai EN ben oltre l'anno dal deposito dello stesso e dalla sua annotazione al libro fondiario, per cui, essendo applicabile al procedimento di reclamo tavolare l'art.327 c.p.c., per il richiamo espresso fatto dall'art.134 R.D.28-3-1929 n.499, il decreto stesso era divenuto definitivo e non più reclamabile;
ed era, tra l'altro, anche nullo, per non essere stato notificato alla FASO presso il procuratore nel domicilio eletto. 2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 1102 e 1122 c.c., in relazione all'art. 360 n.3 c.p.c., ed insufficiente motivazione al riguardo, in relazione all'art. 360 n.5 c.p.c. Tale censura si riferisce alla statuizione della corte territoriale, con la quale è stata disposta la demolizione della terrazza, essendosi erroneamente ed immotivatamente ritenuto che l'opera costituisse una innovazione della cosa comune non consentita, con conseguente pretesa, ma in realtà insussistente, "1 violazione comproprietà e delle inerenti dei diritti di facoltà di uso e di godimento spettanti agli altri condomini in ordine ad una parte comune 6 dell'edificio". Il ricorso è infondato. Per quanto riguarda il primo motivo, si osserva che, una volta assodato che la AT intervenuta nel giudizio di appello quale successore a titolo particolare nel diritto controverso (art.111 c.p.c.) - avendo acquistato l'appartamento del quale qui si discute, per le opere abusive che, secondo l'assunto dell'atto di citazione, vi sarebbero state realizzate dai precedenti proprietari, ed a nulla rilevando, con riguardo al thema decidendum del presente giudizio, èdella ricorrente che l'acquisto il rilievo aggiudicazione ad asta pubblica avvenuto "per la corte di appello non poteva fallimentare" esaminare questioni nuove e diverse da quelle dedotte dall'appellante FASO s.r.l. con l'atto di appello, come quella dedotta dalla AT con l'atto di intervento volontario, relativa all'asserito passaggio in giudicato del decreto del tribunale di Bolzano del 6-4-1990, con cui era stato ordinato di non farsi luogo all'annotazione della lite instaurata dai EN nei confronti della FASO (ved.sent.n.713/95 e n.2459/1990). Il mancato esame di siffatta questione non integra, pertanto, il vizio di omessa motivazione denunciato dalla ricorrente con il primo motivo, non 7 dovendosi, appunto, la corte di appello pronunciare in merito. Quanto, poi, all'altra censura alla sentenza impugnata, contenuta nello stesso motivo e relativa all'omessa considerazione>, da parte della corte di appello, della domanda subordinata ed alternativa dei EN di condanna della FASO al risarcimento del danno nell'importo di lire 50.000.000 da loro indicato, se ne deve rilevare la evidente inammissibilità, stante, a parte la "novità" della censura stessa, la mancanza di qualsiasi interesse della ricorrente a proporla. Non si riscontrano nella sentenza impugnata neppure Ally le violazioni di legge ed i vizi di motivazione denunciati con il secondo motivo, atteso che la corte territoriale, all'esito di accertamenti e valutazioni correttamente compiuti delle risultanze e sulla base soprattutto delle indaginidi causa, effettuate dal consulente tecnico, ha ritenuto, con comngrua motivazione, che con la realizzazione della terrazza di pertinenza della mansarda, ora di proprietà della ricorrente, sul tetto di copertura dello stabile condominiale, si è determinata, da un lato, l'alterazione della funzione e destinazione di mera copertura e protezione delle strutture del tetto, e si posta in essere, dall'altra, è un'appropriazione, da parte del singolo condomino, 8 di una cosa comune, con conseguente violazione dei diritti di comproprietà e inerenti facoltà di uso e di godimento spettanti agli altri condomini relativamente alla predetta cosa comune;
ed ha, pertanto, coerentemente e correttamente statuito, come del resto già deciso dal tribunale, che la in terrazza in questione deve essere eliminata, quanto costruita in violazione della disposizione di cui all'art.1102 c.c. In conclusione, il ricorso deve essere rigettato, con conseguente condanna della ricorrente alle spese.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente alle spese in favore degli intimati costituiti, che liquida in euro 65,00ro 65,00 , oltre a euro 1500,00 per onorari. Così deciso in Roma, il 14 gennaio 2003 Il consigliere est. Il presidente (Dr. Olindo Schettino). (Dr. Vincenzo Calfapietra) CANCELLIERE C1 olojalarico DEPOSITATO IN CANCELLERIA Zco Roma 21 MAG. 2003 CORTE SUPREMA CASSAZIONE AL CANCELLIERE C1 presso l'Agenzia Si atteste la registrazione 8-6-2004 delle Entrate di Roma 2 il Serie 4 al n. 17638 versate € 160,10 apposta in calce alla copia autentica (art. 278 T.U. n°115 del 30/5/2002) IL CANCELLIERE C Roberto Rica