Composta dagli Ill.mi Signori Udienza pubblica
Dott. Davide AVITABILE Presidente del 29.4.1998
Dott. Vincenzo ACCATTATIS Consigliere SENTENZA
Dott. Pierluigi ONORATO (est.) Consigliere N. 1521
Dott. Alfredo TERESI Consigliere REGISTRO GENERALE
Dott. Claudia SQUASSONI Consigliere N. 40258/97
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da NI AN, nato a [...] il [...], avverso la sentenza resa il 6.12.1996 dal pretore di Treviso, sezione distaccata di Asolo. Vista la sentenza denunciata e il ricorso,
Udita la relazione svolta in udienza dal Consigliere Pierluigi Onorato,
Udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale Antonio Siniscalchi, che ha concluso chiedendo l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata, Osserva:
Svolgimento del processo

1 - Il sindaco e gli assessori comunali di Asolo, unitamente al rappresentante legale della s.r.l. Conarmo, AN OG, venivano rinviati a giudizio davanti al pretore di Asolo per rispondere dei seguenti reati:
a) artt. 11, 18 e 59 legge 1089/1939, perché, i primi quali committenti e il secondo quale appaltatore, sprovvisti di autorizzazione e senza il preventivo vaglio del progetto di intervento, avevano effettuato lavori di restauro, consolidamento e parziale abbattimento dell'arco sito in via Sottocastello, appartenente al complesso monumentale "Mura di Asolo", sottoposto a vincolo (notifica del 23.3.1923);
b)art. 20 lett. c) legge 47/1985, perché avevano effettuato i lavori abusivi suindicati in zona sottoposta a vincolo artistico e archeologico;

c) art. 733 c.p. perché con i lavori suddetti avevano distrutto o comunque deteriorato il menzionato arco, provocando un nocumento al patrimonio archeologico, storico e artistico nazionale:
accertati in Asolo sino al 6.10.1994.
In esito al dibattimento, il pretore, con sentenza del 6.12.1996, assolveva sindaco e assessori da tutti i reati con formule varie, mentre condannava il OG all'ammenda di lire 50.000.000 per la contravvenzione sub c), assolvendolo dagli altri reati. In linea di fatto il pretore accertava che
- la competente Soprintendenza sin dal marzo 1990 aveva rilasciato una autorizzazione generica per il restauro e la valorizzazione del sistema di unità monumentali vincolate di Asolo, fra cui la OC, le Mura e le Porte, a condizione che fossero via via presentati ulteriori progetti particolareggiati prima che iniziassero le singole opere, da sottoporre al vaglio della stessa Soprintendenza;

- i lavori di restauro della OC furono poi eseguiti, senza la redazione e la approvazione di ulteriori progetti esecutivi;

- in seguito alla segnalazione di un cittadino (in data 15.4.1996) e ad alcune ispezioni sul posto, la giunta comunale verificava che l'arco della porta di via Sottocastello era pericolante a causa di cedimenti di una spalla, di colpi recenti ricevuti da un camioncino e dell'usura del tempo, sicché in data 31.8.1994 deliberava un intervento urgente di consolidamento dell'arco, affidando l'incarico alla ditta Conarmo;

- senza previa redazione di alcun progetto esecutivo, la ditta incaricata iniziava i lavori sin dai primi di settembre, provvedendo alla puntellatura dell'arco a mezzo di una impalcatura di tubi e listoni di legno e predisponendo una centina;

- il 6 ottobre 1994, mentre l'operaio BR AL toglieva i ponteggi di sostegno per mettere la centina, il muro crollava. Tanto premesso, il pretore osservava, in ordine alla contravvenzione di cui all'art. 733 c.p., che il OG, quale legale responsabile della società Conarno, aveva eseguito il consolidamento dell'arco con metodo inadeguato e controproducente (imperizia grave), con negligenza e imprudenza sia nella predisposizione dei mezzi e della manovalanza (un operaio aiutato da un "ragazzo") sia nella sorveglianza dei lavori. Risultavano quindi integrati gli estremi oggettivi e soggettivi della contravvenzione contestata.

2 - Contro la sentenza ha proposto ricorso il OG, con articolata motivazione a sostegno.
2.1 - Col primo motivo deduce erronea applicazione dell'art. 733 c.p in correlazione con la legge 1089/1939. Sostiene che l'applicabilità della legge 1089/1939 esclude l'applicazione dell'art. 733 c.p.; che peraltro nella specie mancava la autonoma dichiarazione del ministero della pubblica istruzione, con conseguente inapplicabilità dell'art. 733 [sic!]; che infine il vincolo riguardava le Mura del secolo X, ma non includeva l'arco di Sottocastello, che è posteriore all'anno 1852.
2.2 - Col secondo motivo il ricorrente deduce ancora erronea applicazione dell'art. 733 c.p., giacché autore del reato ivi previsto può essere soltanto il proprietario della cosa danneggiata. 2.3 - Col terzo motivo il ricorrente denuncia ancora violazione di legge, posto che la unica causa del crollo dell'arco era la incuria pluriennale della pubblica amministrazione e non la condotta dello stesso OG.
2.4 - Col quarto motivo si denuncia mancanza e manifesta illogicità di motivazione in ordine alla individuazione della colpa, osservando che la asserita inadeguatezza della centinatura e del personale addetto ai lavori era irrilevante, dal momento che il muro è crollato prima della installazione della centina e sarebbe crollato anche se fossero stati incaricati dieci o cento operai. 2.5 - Con l'ultimo motivo il ricorrente deduce ancora violazione di legge, giacché la pena pecuniaria prevista per il reato di cui all'art. 733 c.p. - dopo gli aumenti apportati alla pena originaria - è quella dell'ammenda non inferiore a lire 800.000 e non superiore a lire 2.000.000.
Motivi della decisione

3 - Il primo motivo dedotto a sostegno del ricorso (v. sopra n. 2.1) è infondato, giacché - considerata l'eterogeneità delle rispettive fattispecie penali - non può giuridicamente sostenersi che l'applicabilità della ipotesi di cui agli artt. 11 o 12 e 59 della legge 1.6.1939 n. 1089 escluda l'applicazione della fattispecie di cui all'art. 733 c.p. Vero è che sul punto la giurisprudenza di questa corte è stata oscillante. Ammettono infatti il concorso formale tra le due fattispecie Cass. Sez. III, n. 4052 del 20.1.1997, c.c. 27.11.1996, De Donno, rv. 206629; Cass. Sez. II n. 7083 del 17.6.1988, ud. 18.3.1988, Brasi, rv. 178618. Escludono invece il concorso Cass. Sez. II n. 9196 del 5.7.1989, ud. 6.6.1988, Fantilli, rv. 181737, Cass. Sez. II n. 6478 del 28.4.1989, ud. 20.1.1989, Castellani, rv. 181184, nonché Cass. Sez. VI n. 6827 del 20.7.1979, ud. 10.4.1979, Mancinelli, rv. 142669, che è esattamente negli stessi termini di Cass. Sez. VI n. 10686 del 23.10.1976, ud. .6.4.1976, Catani, rv. 134620: secondo queste sentenze dovrebbe applicarsi solo la legge 1089 del 1939, perché posteriore e anche speciale rispetto alla norma del codice penale.
Ma, ad avviso di questo collegio, la tesi che esclude il concorso formale dei due reati, ritenendo quello codicistico assorbito in quello speciale, non è sostenibile. Si deve infatti ricordare che sia l'applicabilità del principio di abrogazione legislativa tacita, di cui all'art. 15 delle disposizioni sulla legge in generale, sia l'applicabilità del principio di specialità di cui all'art. 15 c.p., presuppongono una comparazione tra fattispecie normative astratte, la quale - se correttamente effettuata - esclude l'applicazione di entrambi i principi.
3.1 - Più in particolare, il principio di specialità di cui all'art. 15 c.p. disciplina il c.d. concorso apparente. di norme regolanti la stessa materia, stabilendo che la norma speciale si deve applicare al posto di quella più generale. Ma presupposto dell'istituto disciplinato dall'art. 15 è - appunto - che entrambe le norme configurino la stessa fattispecie penale, anche se una delle due preveda ulteriori elementi di specialità rispetto all'altra. Orbene, la contravvenzione di cui alla legge n. 1089 del 1939 configura un reato di condotta, giacché l'attività di demolire, rimuovere, modificare o restaurare cose di interesse storico- artistico, senza l'autorizzazione del ministero competente, perfeziona il reato anche ove non produca concretamente una lesione del patrimonio storico-artistico della nazione. Al contrario la contravvenzione di cui all'art. 733 c.p. configura un reato di evento, e più esattamente un reato di danno, giacché si perfeziona solo quando la condotta dell'agente provochi la distruzione, il deterioramento o il danneggiamento di monumenti o altre cose di pregio rilevante, se dal fatto derivi un nocumento al patrimonio artistico nazionale (questo ulteriore nocumento al patrimonio nazionale è stato correttamente inteso come condizione di punibilità).
È quindi evidente che le due norme disciplinano fattispecie diverse, che solo in parte coincidono: anche quando si tratti di cose private notificate come d'interesse storico o artistico ai sensi degli artt. 2, 3, 5 e 12 della legge 1089, vi sono alcune condotte (per esempio la rimozione o il restauro senza previa autorizzazione amministrativa) che integrano il primo reato - perché sfuggono al previo controllo dell'autorità tutoria - ma non necessariamente il secondo - perché possono non. danneggiare, ma addirittura migliorare, la cosa di interesse artistico. Per conseguenza esula la sfera di applicabilità del principio di specialità. Il che vuol dire che quando una condotta concreta viola entrambe le disposizioni penali, si configura un concorso formale di reati ai sensi dell'art.81 c.p.. 3.2 - Tanto meno può sostenersi che la legge speciale, in quanto posteriore nel tempo, abbia tacitamente derogato alla norma codicistica, perché il principio lex posterior derogat priori, come disciplinato dall'art. 15, delle preleggi, presuppone che la legge successiva sia oggettivamente incompatibile o regoli interamente la materia disciplinata dalla legge precedente. Ma le considerazioni testè svolte circa la diversità delle fattispecie tipiche in esame dimostrano anche che fra le stesse non esiste incompatibilità ne' completa identità di materia.
4 - È invece fondato il secondo motivo di ricorso (n. 2.2). Infatti, come si desume necessariamente dal tenore letterale della norma - che individua l'oggetto materiale del reato nella "cosa propria" - soggetto attivo del reato di cui all'art. 733 c.p. è solo il proprietario della cosa, non il possessore in quanto tale e tanto meno il semplice detentore. Terzi estranei alla proprietà possono solo concorrere col proprietario alla commissione della contravvenzione;
ovvero possono rispondere nei congrui casi per il delitto di danneggiamento su cosa altrui di cui all'art. 635 c.p.. Questa interpretazione letterale risponde anche - alla ratio esplicita della norma, che - nell'interesse pubblico alla salvaguardia del patrimonio artistico, storico e archeologico della nazione - ha voluto costituire un vincolo giuridico a carico dei proprietari privati di cose aventi pregio artistico, storico o archeologico, impedendo loro di danneggiarle o deteriorarle. Come dice la Relazione ministeriale sul progetto del codice penale "in sostanza si ha qui una limitazione, penalmente sanzionata, al diritto di proprietà, fondata sul concetto della prevalenza dell'interesse pubblico su quello privato" (II, p. 519).
In tal senso è la concorde dottrina, nonché la migliore giurisprudenza di questa corte (Cass. Sez. II, n. 1190 del 17.2.1987, ud. 17.10.1986, Lunari, rv. 175141). Non può invece condividersi quella giurisprudenza, secondo cui "il soggetto attivo del reato ex art. 733 c.p. può essere rappresentato sia dal proprietario sia dal possessore o dal detentore, dato che un'interpretazione eccessivamente restrittiva del termine 'proprio' paradossalmente escluderebbe dalla tutela penale una serie di beni pubblici che in quanto res communes omnium non possono definirsi stricto sensu 'proprì di determinate persone fisiche preposte alla loro effettiva salvaguardia" (così Cass. Sez. III, n. 6199 del 21.6.1993, ud. 12.5.1993, Cinelli, rv. 195114; sostanzialmente alle stesse conclusioni arriva Cass. Sez. II, n. 9196 del 5.7.1989, ud. 6.6.1988, Fantilli, rv. 181737, succitata). Invero, quest'ultima interpretazione, nel tentativo di superare quella puramente letterale, finisce per adottare una estensione analogica della fattispecie penale, che è vietata dall'ordinamento giuridico, e che a rigore non è neppure richiesta dalla ragione politica addotta a sostegno, posto che il danneggiamento di monumenti o cose artistiche di proprietà pubblica non resta affatto privo di tutela penale, potendo essere sempre perseguito d'ufficio ai sensi dell'art. 635 c.p.. Nella fattispecie di causa, il OG non era proprietario dell'Arco di Sottocastello, crollato durante le operazioni di restauro e consolidamento, ma era semplice rappresentante legale della impresa incaricata dei lavori. Come tale non poteva essere ritenuto responsabile del reato di cui all'art. 733 c.p.

5 - Gli altri motivi di ricorso (2.3 e 2.4), peraltro non privi di fondamento, restano assorbiti.

P.Q.M.

la corte annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché l'imputato OG non ha commesso il fatto.
Così deciso in Roma, il 29 aprile 1998.
Depositato in Cancelleria il 15 giugno 1998