Aula 'A' REPUBBLICA062 82 / 02 IN NOME DEL POPOL ITALIANO : LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Oggetto SEZIONE LAVORO Lavoro Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Dott. Vincenzo TREZZA Presidente R. G. N. 9494/99 Cron. 18117 Dott. Pietro CUOCO Consigliere Dott. Pasquale PICONE Consigliere Rep. Dott. Paolo STILE Rel. Consigliere Ud. 15/01/02 ConsigliereDott. Giovanni MAMMONE ha pronunciato la seguente S ENT ENZA sul ricorso proposto da: POSTE ITALIANE SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato presso In studio Pessi;
25/B: rappresentato e difeso in ROMA VIA PO Roberts Pesse;
e dag avavvocate LUIGI FIORILLO giusta delega in atti;
- ricorrente

contro

CC RT IVANO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA ALBERICO II 33, presso lo studio dell'Avvocato COSSU BRUNO, che lo rappresenta e all'avvocato CARIOLI IVAN, giusta difende unitamente 2002 delega in atti;
- controricorrente 119 -1- avverso la sentenza n. 763/99 del Tribunale di FORLI' depositata il 20/01/99 R.G.N. 2009/96; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 15/01/02 dal Consigliere Dott. Paolo STILE;
udito l'Avvocato MARRARI per delega FIORILLO;
udito l'Avvocato COSSU;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Marcello MATERA che ha concluso per l'accoglimento del primo motivo di ricorso, per quanto di ragione. -2- SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con ricorso depositato il 9 marzo 1996 LA AN CI, dipendente dall'Ente Poste Italiane, adiva il Pretore di Forlì perché venisse riconosciuto il suo diritto all'inquadramento nella qualifica superiore di quadro 2, categoria VII, ai sensi dell'art. 2103 c.c. Il ricorrente esponeva di essere inquadrato al livello VI e di essere stato distaccato presso l'Ufficio di Cesenatico 1, ove aveva svolto le mansioni di dirigente principale di esercizio, proprie della superiore qualifica di quadro 2, categoria VII. Tali mansioni erano state da lui ininterrottamente svolte dall 1° marzo 1995 al 29 febbraio 1996: l'assegnazione al predetto ufficio era avvenuta in forza di provvedimento dal 1° marzo 1995 al 25 maggio 1995; proseguiva di fatto sino al 30 agosto 1995; si interrompeva solo parzialmente, proseguendo in fatto, per tre giorni, durante i quali la titolare dell'Ufficio, ES OS, in precedenza (e successivamente ancora) distaccata ad altro ufficio, rientrava in sede, ma veniva posta in congedo ordinario;
riprendeva infine con altro provvedimento di distacco del 3 settembre 1995 sino al 29 febbraio 1996, allorché veniva sostituito nel medesimo incarico dal collega Canali. Il ricorrente deduceva che il rientro della OS per i giorni di ferie compresi fra il 31 agosto ed il 2 settembre era stato disposto dall'Ente Poste all'esclusivo scopo di impedirgli di maturare il periodo di sei mesi contrattualmente stabilito per l'acquisizione del diritto all'inquadramento alla superiore qualifica di quadro. La interruzione nello svolgimento delle mansioni superiori, relativa ai tre giorni di formale rientro della OS, in ferie e pertanto assente con diritto alla conservazione del posto, doveva ritenersi come mai avvenuta, in quanto di natura fittizia e perché fraudolentemente disposta;
il CI chiedeva, dunque,dichiararsi il suo diritto all'inquadramento di Q2, cat. VII, con le relative pronunzie di condanna quanto alle conseguenze economiche e giuridiche di tale : inquadramento. Con memoria depositata il 22 marzo 1996 si costituiva l'Ente Poste, chiedendo il rigetto della domanda. Rilevava a tal fine che, alla luce della sentenza delle S.S.U.U. 1023/95, doveva escludersi la cumulabilità dei periodi di assegnazione a mansioni superiori, se finalizzate, come nel caso di specie, a coprire temporaneamente un posto da assegnarsi in via definitiva mediante una procedura di concorso;
deduceva, inoltre, che, essendo la OS, titolare dell'Ufficio cui il CI era stato applicato, distaccata presso altro ufficio, e dovendo, pertanto, la stessa considerarsi assente dal posto con diritto alla conservazione dello stesso, i periodi di svolgimento delle superiori mansioni non sarebbero stati utili ai fini della maturazione del diritto all'inquadramento superiore. Con sentenza dell'11/25 ottobre 1996, il Pretore rigettava le domande del CI e compensava le spese di lite. Avverso tale decisione, in data 27 dicembre 1996, il CI proponeva rituale appello, chiedendo l'accoglimento delle domande proposte in primo grado. L'appellante deduceva che erroneamente il primo Giudice aveva ritenuto escluso l'intento fraudolento dell'Ente Poste nella interruzione dello svolgimento delle mansioni superiori utile ai fini dell'art. 2103 c.c., per essere il posto da lui temporaneamente occupato destinato a copertura mediante concorso, atteso che il CCNL non prevedeva affatto la organizzazione di tale concorso;
ciò, peraltro, risultava dalla circostanza che erano in corso delle mere procedure contrattuali di attribuzione al personale delle qualifiche ad esso spettanti in base a nuovo CCNL, senza alcun riferimento o collegamento concreto con i singoli posti disponibili, da assegnarsi in futuro a seguito di apposita procedura di mobilità. In ogni caso rilevava-, tali procedure erano iniziate in un'epoca successiva alla sua adibizione alle mansioni superiori, e si erano poi eccessivamente e 2 capziosamente dilatate, non essendo ancora concluse al momento della proposizione dell'appello. Osservava, infine, come, contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore, nessuna rilevanza avesse il fatto che il primo periodo di sua assegnazione all'Ufficio di Cesenatico, a differenza del secondo, fosse stato disposto dall'Ente Poste su domanda del dipendente. Ricostituitosi il contraddittorio, l'appellata Poste Italiana S.p.A. chiedeva il rigetto dell'impugnazione, sulla base di quanto sostenuto dal Pretore. Con sentenza depositata il 20 gennaio 1999, l'adito Tribunale di Forlì, aderendo alle argomentazioni dell'appellante ed in riforma della sentenza di primo grado, accoglieva la domanda, dichiarando il diritto del CI all'inquadramento nella qualifica richiesta, dalu̸1ª marzo 1995 agli effetti economici e dal 1° settembre 1995 agli effetti giuridici;
condannava, inoltre, la società a corrispondere al proprio dipendente le differenze retributive fra quanto conseguentemente spettantegli e quanto percepito, oltre a interessi legali sulle somme non rivalutate, e rivalutazione monetaria del capitale ex indici Istat, con decorrenza dalle singole scadenze al saldo. Per la cassazione di tale sentenza ricorre la Poste Italiane S.p.A. con due motivi. Resiste il CI con controricorso, il quale ha anche formulato osservazioni ex art. 379 c.p.c.. MOTIVI DELLA DECISIONE Con il primo motivo la società ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 2103 c.c. e degli artt. 13 e 40 della legge n.300 del 1970, nonché omessa o comunque insufficiente e contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia (art. 360,nn. 3 e 5,c.p.c.). Più precisamente, la ricorrente, dopo avere rimarcato che il CI era stato distaccato all'ufficio di Cesenatico Succursale 1, a causa del distacco ad altro ufficio della titolare, ES OS, si duole che il Tribunale di Forlì abbia ritenuto che tale situazione non rientrasse tra quelle ostative alla acquisizione della superiore qualifica ed abbia, comunque, riscontrato una volontà fraudolenta della società nella determinazione di detta situazione, senza tener conto che la prima delle due assegnazioni era avvenuta ad esclusiva richiesta del lavoratore e che era in atto un processo di riorganizzazione -reso necessario in seguito all'entrata in vigore del CCNL-, che non consentiva repentini adattamenti. Il motivo è infondato. Va premesso in punto di fatto che, secondo la ricostruzione della vicenda operata dal Giudice a quo, costituisce circostanza pacifica sia il susseguirsi dei periodi di assegnazione del CI allo svolgimento delle mansioni superiori ("dirigente ly principale di esercizio") presso l'Ufficio di Cesenatico 1 dell'Ente Poste Italiane (ora Poste Italiane S.p.A.) sia la corrispondenza di tali mansioni alla qualifica oggetto della domanda. Risulta, altresì, incontestato che l'assegnazione al predetto Ufficio avvenne in forza di provvedimento dell'Ente, su domanda del CI, per il periodo 1 marzo 1995 sino al 25 maggio dello stesso anno, ma che proseguì di fatto non solo sino al 30 agosto 1995, -allorché la titolare di detto Ufficio, ES OS, ritornò al suo posto dal 31 agosto al 2 settembre, con contestuale concessione, per lo stesso periodo, di tre giorni di congedo ordinario-, ma anche per i successivi tre giorni. Riprendeva, infine, con altro provvedimento di distacco, del 3 settembre 1995 sino al 29 febbraio 1996, quando il CI venne sostituito nel medesimo incarico dal collega Canali. Orbene, come è noto, l'art. 2103 c.c. (come sostituito dall'art. 13 della legge 20.5.1970 n. 300), richiamato dal CI a fondamento delle sue richieste, riconosce il diritto del lavoratore all'acquisizione della qualifica superiore, se egli ha esercitato di fatto, per un certo periodo, le mansioni ad essa corrispondenti. 4 Costituisce limite al riconoscimento di tale diritto l'inciso che esclude l'assegnazione definitiva alle mansioni superiori, nel caso di "sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto"; situazione, questa, che si verifica in tutti i casi in cui sia configurabile una sospensione legale o convenzionale del rapporto del lavoratore sostituito (ex plurimis, Cass. 10 aprile 1999 n. 3529). A tale principio, più volte affermato da questa Corte, la sentenza impugnata ha inteso riportarsi, escludendo dalle ipotesi di sospensione legale o convenzionale quella del lavoratore "destinato provvisoriamente a lavorare fuori dall'azienda o in altro reparto della medesima” (specificamente, in tale senso, Cass.5798/84). L'assenza di ulteriori precisazioni in ordine al significato da attribuire alla riportata espressione, ha indotto, tuttavia, parte della giurisprudenza ad adottare una interpretazione “estensiva", la quale, in considerazione della ratio posta a base della disposizione in esame, diretta ad evitare abusi da parte del datore di lavoro, ha incluso, tra le ipotesi ostative all'acquisizione della qualifica superiore in caso di sostituzione, quella che viene a configurarsi per effetto di clausole della normativa collettiva che il datore di lavoro e' obbligato ad osservare, e che, quindi, limitano i suoi poteri di scelta, riducendo così le possibilita' di arbitrarie discriminazioni (cfr., per tale, affermazione, Cass.21 novembre 1990 n.11217). In tale prospettiva, ai fini della definizione dei limiti del diritto alla promozione automatica, di cui all'art. 2103 c.c., attinenti all'ipotesi di sostituzione di lavoratore assente, con diritto alla conservazione del posto, si deve ritenere decisiva l'indagine rivolta ad accertare la corrispondenza delle disposizioni del datore di lavoro alle previsioni legislative e contrattuali di assenza temporanea del dipendente, comportante la necessita' di sostituzioni provvisorie, e ad escludere eventuali espedienti dello stesso datore di lavoro, preordinati con 5 l'intento di vanificare il riconoscimento del diritto dei lavoratori chiamati a quelle sostituzioni. A tale orientamento hanno prestato sostanziale adesione le S.U. di questa Corte - richiamate sia dalla ricorrente che dallo stesso Giudice a quo a sostegno del decisum- le quali, in argomento, hanno affermato che l'ottemperanza, da parte del datore di lavoro, agli obblighi imposti dalla contrattazione collettiva di svolgere una procedura concorsuale, costituendo di per se' una reale esigenza di assenza di ulteriori elementiorganizzazione della produzione, esclude, in diversificatori della fattispecie, che il fine del comportamento sia rivolto ad eludere la legge ed a locupletare la maggiore professionalita' del lavoratore incaricato di svolgere mansioni superiori, in attesa dello svolgimento del concorso (in tal senso, Cass.S.U. 28 gennaio 1995 n.1023). Sulla base di tale principio, si è pertanto ritenuto che, nell'ipotesi di successive applicazioni di uno o piu' lavoratori ad un posto di lavoro che implichi lo svolgimento di mansioni superiori, ipotesi caratterizzata dal fatto che ciascuna applicazione ha durata inferiore al termine contrattuale o legale previsto per l'acquisizione del diritto alla qualifica corrispondente, ma superiore ad esso se sommate, la circostanza che tali applicazioni siano effettuate in concomitanza con lo svolgimento della procedura concorsuale - prevista come obbligatoria dalla contrattazione collettiva - per la copertura di quel posto, non implica, di per se', una presunzione di preordinazione utilitaristica, salvo prova contraria, e costituisce anzi una presunzione che la condotta del datore di lavoro sia determinata da un'esigenza organizzativa reale, idonea in quanto tale a mantenere l'effetto interruttivo della revoca dell'assegnazione alle mansioni superiori e ad evitare, pertanto, che maturi il diritto al superiore inquadramento (Cass. S.U. cit.). 6 Per quanto riguarda il caso di specie, il Tribunale di Forli, pur non mostrando formalmente di aderire a tale orientamento, ha finito col condividerne l'impostazione, allorché, per acclarare l'esistenza di un intento fraudolento nella operata cesura alla continuità dell'espletamento delle superiori mansioni, da parte del CI, dopo avere escluso, con valutazione insindacabile in questa sede, l'irrilevanza dell'istanza del dipendente ad essere assegnato al posto in questione, ha correttamente precisato che il datore di lavoro era onerato a dimostrare l'esistenza della dedotta procedura concorsuale, essendo tale circostanza un fatto “impeditivo" della “altrimenti certa illegittimità del frazionamento dei periodi meramente diretto alla frustrazione della aspettativa al diritto ex art.2103 c.c."; con l'ulteriore specificazione che, nel caso di specie, l'Ente Poste non aveva affatto dimostrato che le applicazioni del CI, così come da esso ente disposte e giuridicamente interrotte dai tre giorni di ferie della OS, fossero finalizzate a consentire lo svolgimento di un concorso nei termini indicati dalla menzionata giurisprudenza. Ha poi soggiunto che dal tenore di una circolare (la n.21, con la quale si rilevava che "impropriamente" in alcune Sedi -ove erano state disposte Oh. ricopert "solo momentanee applicazioni di quadri in posti di funzione corrispondenti ricoperti a funzioni superiori”- si riteneva “sufficiente l'interruzione per impedire l'applicazione dell'art.2103 del Codice Civile") risultava che lo stesso Ente Poste fosse convinto della inesistenza di una procedura concorsuale. Le conclusioni tratte dal Tribunale non possono, quindi, ritenersi, per le ragioni sopra esposte, in contrasto con le disposizioni dell'art. 2103 c.c. né sostenute da una motivazione in qualche modo viziata. violazione e falsa applicazioneCon il secondo motivo, denunciando dell'art.22, comma 36, della legge n.724 del 1994, nonché omessa o comunque insufficiente e contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia, la ricorrente deduce che erroneamente il Tribunale la ha condannato a corrispondere interessi e rivalutazione monetaria sulle somme riconosciute dovute al CI, in contrasto con quanto disposto dalla richiamata normativa. Il motivo non può trovare accoglimento, alla luce della sentenza della Corte costituzionale (2 novembre 2000 n.459), che ha dichiarato l'illegittimità, in riferimento all'art.36 Cost., dell'art. 22, comma 36, della legge 23 dicembre 1994 . D , n.724, nella parte in cui estende ai crediti di lavoro dei dipendenti privati la regola O L L 3 O 5 1 B A . . I S T di non cumulabilità di rivalutazione ed interessi. S D N R A A A T 3 ' T Le spese del presente giudizio, liquidate da dispositivo, seguono la soccombenza. 7 L S - A L O S E 8 - E P D 1 P M I S 1 I S I A N N E E D G G S O

P.Q.M.

E G I T La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente alle spese del presente E A A N L D E O E S T , E A T L O I L R R I T E S giudizio, liquidate in € 13,50 D oltre € 2.200,00 per onorari. D I G O E Il Presidente R Vincenzo Cross Roma, 15 gennaio 2002. 106884 IL CANCELLIERE Depositato in Cancelleria oggi, -2 MAG. 2002 IL CANCELLIERE N E O T 8