Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. PETTI Ciro - Presidente - del 05/10/2012
Dott. GENTILE Domenico - Consigliere - SENTENZA
Dott. RAGO Geppino - Consigliere - N. 2380
Dott. CARRELLI P. Roberto - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DI MARZIO Fabrizio - rel. Consigliere - N. 5003/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) GIUDICE LUIGI N. IL 01/01/1967;
1) RESPONSABILE CIVILE BANCO DI SICILIA S. P.A. AMM. DEL. ANSELMI B;

avverso la sentenza n. 2041/2009 CORTE APPELLO di PALERMO, del 14/03/2011;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 05/10/2012 la relazione fatta dal Consigliere Dott. FABRIZIO DI MARZIO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. GALASSO Aurelio che ha concluso per il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con la sentenza in epigrafe la Corte di appello di Palermo ha confermato la sentenza del Tribunale di Partinico del 24.10.2008, di condanna di Luigi Giudice per i reati di truffa e gestione infedele di portafogli;
reati dichiarati estinti per sopravvenuta prescrizione.
Hanno infatti ritenuto i giudici di merito l'imputato responsabile dei reati ascrittigli per avere egli, quale dipendente del Banco di Sicilia, al fine di procurarsi l'ingiusto profitto derivante dalla progressione di carriera e dai premi di produttività percepiti, realizzato operazioni compiendo artifici e raggiri nei confronti di clienti della Banca;
artifici e raggiri consistiti nell'effettuare ordini di acquisto e vendita di titoli e di prodotti finanziari con denaro prelevato dai conti correnti dei clienti in violazione della normativa di settore.

2. Ricorre per Cassazione l'imputato a mezzo di difensore sollevando cinque motivi.
Il primo sulla erronea applicazione della legge penale con riferimento all'art. 640 c.p. e D.Lgs n. 58 del 1998, art. 167 lamentando che la Corte di appello ha ritenuto il concorso formale di entrambi i reati nel fatto storico così come accertato nel processo benché l'art. 167 cit. si apra con clausola di riserva che il fatto non costituisca più grave reato: reato che, nel caso di specie, sarebbe secondo l'impostazione dell'accusa proprio quello della truffa;
precisandosi, peraltro, che erroneamente la Corte territoriale ha rigettato il motivo di impugnazione concernente l'insussistenza del reato di truffa ravvisando l'ingiusto profitto nei premi di produzione percepiti;
premi che tuttavia il perito del PM ha escluso essere in rapporto con gli affari conclusi dall'imputato quale gestore ed integranti ipotesi di reato. Il secondo motivo è sulla erronea applicazione della legge penale in relazione al D.Lgs. n. 58 del 1998, artt. 24 e 167. Si contesta, in particolare, la sussistenza dell'ipotizzato contratto di gestione patrimoniale tra l'imputato e le parti offese;
infatti si rileva l'assenza di un contratto redatto per iscritto (forma imposta a pena di nullità dall'art. 24 cit.).
Con il terzo motivo si lamentano vizio di motivazione e violazione di legge in relazione alla L. n. 675 del 1996, art. 36 circa la conclusione della Corte di Appello sulla violazione da parte dell'imputato degli obblighi di controllo sui dati informatici del cliente, giacché all'epoca delle transazioni contestate all'odierno ricorrente (luglio-ottobre 1999) la normativa interna del Banco di Sicilia che regolava l'accesso al sistema telematico non prevedeva alcun obbligo di controllo sull'uso corretto dei dati dei clienti (come invece successivamente disciplinato a partire dall'anno 2000). Con il quarto motivo si contestano vizio di motivazione e violazione di legge in relazione alla L. n. 197 del 1991, art. 2 sul rilievo che l'affermazione della Corte secondo cui sarebbe stata violata la normativa antiriciclaggio sarebbe destituita di fondamento atteso che tutte le operazioni poste in essere erano soggette a rilevazione automatica secondo programmi informatici in essere presso il Banco di Sicilia.
Con il quinto motivo si lamenta vizio di motivazione e violazione della legge processuale in relazione agli artt. 465 e 488 c.p.p. con riguardo al capo di imputazione sub e) non risultando dagli atti del processo che l'imputato avesse ricevuto fogli in bianco dalle parti offese, e li avesse abusivamente riempiti (risultando infatti dalle dichiarazioni della parte offesa che tali fogli erano stati consegnati ad altri coimputati).
CONSIDERATO IN DIRITTO

3. Il ricorso è parzialmente fondato.

3.1. Così nel primo motivo. Dispone infatti il D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 167 che, salvo che il fatto costituisca reato più grave,
chi, nella prestazione del servizio di gestione di portafogli di investimento su base individuale o del servizio di gestione collettiva del risparmio, in violazione delle disposizioni regolanti i conflitti di interesse, pone in essere operazioni che arrecano danno agli investitori, al fine di procurare a sè o ad altri un ingiusto profitto, è punito con l'arresto da sei mesi a tre anni e con l'ammenda da lire dieci milioni a lire duecento milioni. Cosicché la fattispecie è integrata dal fatto del gestore consistente in operazioni in violazione delle disposizioni regolanti i conflitti di interesse, che arrecano danno agli investitori e che sono realizzate al fine di procurare a sè o ad altri un ingiusto profitto.
Questa fattispecie è in rapporto di specialità reciproca con quella della truffa, descritta nell'art. 640 c.p. come il fatto di chiunque con artifizi o raggiri, inducendo taluno in errore, procura a sè o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno.
Elemento comune delle due figure è il fatto dannoso per la vittima e posto in essere per il vantaggio del reo o di terzi;
elementi differenziatori sono: nel carattere proprio del reato di gestione infedele (realizzabile solo dall'operatore finanziario in conflitto di interessi) e non anche del reato di truffa, (realizzabile da "chiunque"); nell'elemento di fattispecie degli artifici e raggiri, richiesto per il reato di truffa ma non anche per il reato di gestione infedele.
Il caso dell'operatore finanziario in conflitto di interessi che pone in essere operazioni che arrecano danno agli investitori al fine di procurare a sè o ad altri un ingiusto profitto, pienamente ricompresa nella descrizione del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 167, eccede tale spazio normativo qualora l'azione sia realizzata con artifici e raggiri: modalità irrilevanti in tale fattispecie ma rilevanti nella fattispecie della truffa.
L'esatta sussunzione del fatto nella relativa disposizione normativa implica pertanto il rilievo dell'art. 640 c.p., che punisce chiunque (dunque, anche l'operatore finanziario) con artifizi o raggiri, inducendo taluno in errore, procura a sè o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno. L'elemento aggiuntivo della modalità dell'azione (ossia gli artifici e raggiri realizzati), determina una pena più grave: essendo la truffa punita con la reclusione da uno a cinque anni e il reato di gestione infedele con l'arresto da sei mesi a tre anni.
La clausola di riserva con cui si apre il D.Lgs. n. 58 del 1998, art.167 ("salvo che il fatto costituisca reato più grave") determina che il fatto di chi, nella prestazione del servizio di gestione di portafogli di investimento su base individuale o del servizio di gestione collettiva del risparmio, in violazione delle disposizioni regolanti i conflitti di interesse, pone in essere con artifici e raggiri operazioni che arrecano danno agli investitori, al fine di procurare a sè o ad altri un ingiusto profitto, sia punito esclusivamente ai sensi dell'art. 640 c.p., quale reato più grave integrato dalla condotta in esame.

3.1.1. Quanto alla sussistenza dell'ingiusto profitto, contestata dal ricorrente, è sufficiente osservare come la Corte territoriale logicamente motivi richiamando i premi di produzione percepiti dall'imputato per gli anni in cui sono state realizzate le condotte di reato;
mentre il rilievo del ricorrente secondo cui il consulente del PM avrebbe escluso ogni correlazione tra tali premi e le condotte di reato (consistite in attività lavorative, dunque in attività in base ai risultati delle quali vengono normalmente commisurati i premi di produzione quali) appare, oltre che generico, in violazione del principio di autosufficienza del ricorso (non risultando alcuna allegazione sul punto).

3.2. Il secondo motivo è manifestamente infondato già in prospettazione, non richiedendo la fattispecie incriminatrice la validità della fonte costitutiva del rapporto di mandato professionale (contratto quadro di gestione) ai fini della rilevanza penale della condotta.

3.3. Infondato è il terzo motivo, avendo la Corte territoriale ritenuto la violazione dell'obbligo di controllo non in ragione della previsione della normativa interna della banca (intervenuta in un periodo successivo ai fatti) bensì in quanto l'imputato vi era tenuto in ragione del generale dovere di diligenza professionale che deve guidare il suo operato (il dovere di vigilanza sull'uso corretto dell'identità telematica del cliente è infatti desunto dal rilievo che gli operatori della banca, utilizzando le chiavi di accesso di altri dipendenti, potevano appropriarsi dei dati relativi ai clienti).

3.4. Infondato è anche il quarto motivo, giacché la motivazione della Corte di appello sulla violazione della normativa antiriciclaggio è imperniata non sui criteri di rilevazione automatica delle operazioni, bensì sugli accertamenti ispettivi (si cita la p. 272 della relazione degli ispettori); sulla quale motivazione nulla si osserva, in termini di illogicità, in ricorso.

3.5. Infine, la manifesta infondatezza dell'ultimo motivo discende dal rilievo che la sentenza impugnata, a p. 17, chiarisce come l'imputato fosse a pieno titolo coinvolto nell'utilizzo dei fogli firmati in bianco secondo quanto ricostruito in atti (essendo stato comprovato che egli aveva sollecitato il collega AC all'utilizzo di taluni di tali fogli).

3.6. Ne discende l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata limitatamente al delitto di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 167 perché assorbito nella truffa e, nel resto, il rigetto del ricorso.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente al delitto di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 167 perché assorbito nella truffa. Rigetta nel resto.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 5 ottobre 2012. Depositato in Cancelleria il 14 novembre 2012