Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MARRONE NC - Presidente - del 02/03/2004
Dott. PROVIDENTI Francesco - Consigliere - SENTENZA
Dott. MARINI Pierfrancesco - Consigliere - N. 383
Dott. CICCHETTI Nunzio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MARASCA Gennaro - Consigliere - N. 036958/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte di Appello di Bologna;

IN CA;

SI AR parti civili;

avverso sentenza 14.2.2003 della Corte di Appello di Bologna, pronunciata nei confronti degli imputati:
NF CO, n. a Copparo il 17.10.1942;
LL DO, n. a Toronto il 14.08.1956;
nonché di NC Nazionale del Lavoro S.p.a. quale responsabile civile;

visti gli atti, la sentenza denunziata ed i ricorsi;

udita in Pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dott. P. MARINI;

udito il Pubblico Ministero in persona del Dott. GERACI Vincenzo che ha chiesto l'annullamento della sentenza con rinvio;

udito, per le parti civili IN CA e SI AR, l'Avv.to Michele Lioi, del foro di Roma, che ha chiesto l'accoglimento dei ricorsi;

udito l'Avv.to Massimo Bevere, del foro di Roma, quale difensore del responsabile civile NC Nazionale del Lavoro S.p.a., che ha chiesto il rigetto del ricorso del Procuratore Generale e l'inammissibilità del ricorso delle parti civili;
uditi i difensori Avv.to Massimo Bevere, quale sostituto processuale dell'Avv.to Montagna, per NF CO, e l'Avv.to Aldo Mirate, del foro di Asti, per LL DO, che hanno chiesto il rigetto dei ricorsi;

preso atto che l'Avv.to Beniamino del Mercato, del foro di Ferrara, ha depositato all'udienza atto di revoca della costituzione di parte civile per RE ER, RA ZI, NI FA, DI TO, GI AU, LO NO, NE NC, PE BE, ER LO, NI ST, LI AR, NI CAtta, ZO CR, e GA IC in qualità di curatore del faLLmento della impresa F.LL NF;

La Corte:
OSSERVA
Con sentenza 1.12.2001, il Tribunale di Ferrara condannava NF CO e LL DO, in quanto responsabili di concorso nel delitto di bancarotta fraudolenta preferenziale, alla pena (sospesa), rispettivamente, di anni 1 e mesi 4 di reclusione ed anni 1 e mesi 8 di reclusione, oltre alle pene accessorie ed alla solidale condanna degli imputati e del responsabile civile NC Nazionale del Lavoro (BN), in persona del legale rappresentante pro tempore, al risarcimento del danno (con provvisionale) in favore delle parti civili.
Era risultato, infatti, che la S.n.c. F.LL NF (esercente lavori edili), già in una situazione di decozione - e quindi faLLta in data 31.10.1990 - aveva ottenuto, a partire dall'anno 1988, finanziamenti dalla sezione di credito fondiario della BN, mediante accensione di mutui fondiari per centinaia di milioni garantiti da ipoteca sugli immobili compromessi in vendita;
tali finanziamenti, concordati fra il LL (ed anzi da lui stesso "indirizzati") - nella qualità di funzionario preposto al settore mutui della filiale della BN di Ferrara e nella piena consapevolezza della situazione di decozione - ed il NF, nella veste di rappresentante legale della s.n.c. F.LL NF, erano stati in parte utilizzati per il ripianamento dei saldi negativi dei conti correnti intrattenuti dalla società con la stessa NC ed avevano di fatto trasformato il credito, vantato dalla medesima verso la s.n.c. F.LL NF, da chirografario in privilegiato, venendo precostituendo un titolo di prelazione in danno di ogni altro creditore (con l'aggravante di aver cagionato un danno patrimoniale di rilevante gravità). Il Tribunale, rilevato che l'operazione aveva consentito una parziale copertura del preesistente debito che, pur costituendo pagamento, non integrava tuttavia l'ipotesi del pagamento preferenziale - in quanto la S.n.c. F.LL NF non si era in realtà affatto "liberata" e, quindi, "non aveva potuto propriamente pagare con l'intento di favorire la banca o di danneggiare gli altri creditori" - riteneva, invece, che la trasformazione della natura del credito della NC, da chirografario in privilegiato in forza della istituzione dell'ipoteca sugli immobili della debitrice compromessi in vendita, configurasse ipotesi certamente riconducibile alla fattispecie disegnata al comma 3^ parte seconda dell'art. 216 legge faLLmentare, dovendosi nel concetto di "simulazione di titoli di prelazione" ricomprendere anche la fraudolenta costituzione di un titolo vero di prelazione in previsione del faLLmento e finalizzata all'indebito privilegio e ciò, peraltro, in linea con il principio già affermato dal giudice di legittimità (Cass. Sez. 5^, 1.12.1999/23.2.2000 n. 2126 in proc. Garofalo). Sul gravame degli imputati, la Corte di Appello di Bologna è viceversa pervenuta a pronuncia assolutoria di entrambi, adottando la formula "perché il fatto non sussiste".
Ha ritenuto la Corte territoriale, invero, che i titoli di prelazione come formati sarebbero il risultato di una operazione di finanziamento perfettamente lecita nonché "realmente esistenti", dovendosi ravvisare, nella costituzione di privilegi in favore della BN, il naturale effetto della ottenuta concessione del credito a lungo termine per la cui estinzione l'istituto bancario si era legittimamente garantito mediante iscrizione ipotecaria sugli immobili della debitrice;
e, del resto, gli acquirenti degli immobili dalla F.LL NF erano stati resi edotti, all'atto del rogito, della esistenza della ipoteca così sugli stessi costituita, sicché nelle accensioni dei mutui ipotecari non potevano riconoscersi i profili della "patologia" negoziale qualificanti la speciale ipotesi di bancarotta preferenziale.
Ed ha poi considerato, la Corte territoriale, inapplicabile al caso in esame il principio dettato nella già citata sentenza della Suprema Corte, risultando emessa nella diversa ipotesi del funzionario di NC esercitante pressioni sull'imprenditore ed a conoscenza della condizione di insolvenza della società, perché questi concludesse l'operazione di finanziamento, così da trarre l'indebito privilegio, dato dalla nuova natura del credito, in favore della NC medesima (condotta, questa, nel presente procedimento, non contestata e, anzi, radicalmente da escludersi in ragione della stessa formulazione di un addebito di responsabilità concorsuale). In sostanza, il giudice di appello, ricondotta la nozione di "simulazione" a quella civilistica sua propria, ha ritenuto decisiva in senso assolutorio la carenza di un negozio giuridico apparente che, per effetto di sottostante accordo, non dovesse avere efficacia fra le parti ovvero nascondesse un diverso negotium. Avverso tale sentenza hanno proposto ricorso per Cassazione il Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte territoriale nonché le parti civili CA IN e AR SI.
Il Procuratore Generale deduce violazione di legge, sul rilievo che l'interpretazione "riduttiva" fornita dal giudice di appello vanificherebbe le ragioni di tutela della par condicio creditorum poste a fondamento della ipotesi delittuosa disegnata al comma 3 parte seconda dell'art. 216 L.F..
Assume il ricorrente, invero, che la simulazione debba essere intesa non già nella accezione civilistica del termine - stipula di un negozio giuridico apparente che, per effetto di altro accordo fra le parti, non ha alcun valore tra le stesse oppure nasconde un negozio giuridico diverso - bensì nel significato di creazione di un mero espediente finalizzato a quello specifico risultato contra legem che la norma vuole scongiurare (l'alterazione della par condicio creditorum), ancorché il titolo di prelazione costituito sia reale ed effettivo;
l'interpretazione rifiutata dalla sentenza non correrebbe rischi di estensione in malam partem, traendo la stessa sia dalla lettera dalla stessa ratio della norma e, ancora, l'operato richiamo, in sentenza impugnata, alla insussistenza di pressioni del funzionario di banca nei confronti dell'imprenditore già decotto, non atterrebbe al tema in decisione, rilevando tale profilo fattuale unicamente in ordine alla diversa ipotesi del contributo causale alla violazione della par condicio mediante istigazione e determinazione della volontà del debitore.
Le parti civili IN e SI, a loro volta, con atto personalmente sottoscritto, deducono: 1) mancanza di motivazione ovvero manifesta illogicità della medesima, sul rilievo che sarebbe stata trascurata la circostanza della piena consapevolezza, in capo agli imputati, all'atto di accensione dei mutui ipotecari, del pressoché ultimato pagamento degli immobili a mani della società costruttrice da parte degli acquirenti;
2) erronea applicazione dell'art. 216 comma 3 Legge FaLLmentare, proponendo le medesime censure formulate dal P.G..
In data 20.2.2004 il difensore del responsabile civile BN ha depositato presso questa Corte una memoria con la quale, dichiarando doversi condividere integralmente le motivazioni della sentenza impugnata, deduce la infondatezza dei ricorsi ovvero l'inammissibilità dei medesimi.
Deve anzitutto dichiararsi la inammissibilità dei ricorsi sottoscritti personalmente dalle persone offese costituitesi parti civili;
è jus reception nelle pronunce dei giudici di legittimità, invero, che la disposizione di cui alla prima parte dell'art. 613, comma 1 cod. proc. pen., secondo la quale, in deroga alla regola generale della necessaria sottoscrizione di un difensore iscritto nell'albo speciale, è consentito alla "parte" di sottoscrivere personalmente il ricorso per Cassazione, è applicabile esclusivamente nei confronti dell'imputato, e ciò in quanto alla persona offesa non compete tale qualificazione soggettiva e le altre parti private diverse dall'imputato non possono stare in giudizio, ai sensi dell'art. 100 comma 1 cod. proc. pen., se non "col ministero di un difensore munito di procura speciale" (Cass. Sez. Un. 16.12.1998/19.1.1999 n. 24, Messina).
Consegue la condanna solidale dei ricorrenti alle spese processuali, nonché di ciascuno di essi a versare alla cassa delle ammende la somma di euro 300,00 (così determinata in ragione dei motivi di ricorso e secondo un criterio di valutazione della "colpa", nella determinazione della causa di inammissibilità, autorizzato ex sentenza 13.6.2000 n. 186 Corte Cost.). Fondato è, invece, il ricorso proposto dal Procuratore Generale. Ed invero, deve immediatamente rimproverarsi all'impugnata sentenza di avere descritto come lecito e "normale" un sistema di finanziamento a lungo termine dell'attività di impresa, mediante accensione di mutuo fondiario, che è certamente consentito nella ipotesi ordinaria in cui l'imprenditore in bonis difetti tuttavia della immediata liquidità necessaria ad assicurare il corretto svolgimento dell'attività; ma, evidentemente, non più "normale" e lecito quando l'imprenditore versi in stato di insolvenza e, ciò nonostante, concordi un finanziamento presso la NC sua creditrice secondo modalità capaci di trasformare il credito da chirografario in privilegiato e, quindi, attributive di un titolo di prelazione in favore dell'ente mutuante, sì da consentire al medesimo, garantito dalla iscrizione della ipoteca quale garanzia di restituzione delle somme, un indebito vantaggio in danno della par condicio creditorum (e ciò a prescindere dalla consapevolezza, nel mutuante, dello stato di decozione dello imprenditore).
E, nella specie, l'accensione dei mutui fondiari, garantiti da ipoteca sugli immobili compromessi in vendita alterava inevitabilmente la par condicio, come ammesso dalla stessa sentenza - atteso che i creditori chirografari venivano esposti, nella ipotesi (tutt'altro che peregrina) di faLLmento della comune debitrice già in stato di decozione, al rischio di una soddisfazione percentualmente ridotta delle loro ragioni.
Restando irrilevante, ovviamente, che ciascun acquirente fosse stato reso edotto, all'atto del rogito, della iscrizione dell'ipoteca sull'immobile acquistato, perché - a prescindere dal rilievo che (come è detto nella sentenza di primo grado) tutti i contratti vennero stipulati confidando gli acquirenti che l'impresa venditrice avrebbe mantenuto l'impegno, trasferito in clausola negoziale, di provvedere alla cancellazione dell'ipoteca entro l'anno - già la lesione della par condicio si era compiutamente realizzata;
e, ciò, senza poi considerare, in vantaggio del mutuante, il più favorevole regime dell'azione esecutiva riservata all'istituto di credito fondiario ex art. 41 comma 2 T.U.

1.9.1993 n. 385, ovvero l'esenzione dello istituto stesso dall'azione revocatoria ex art. 67 ultimo comma L.F.. L'assunto, intorno al quale ruota l'affermazione di insussistenza del contestato reato, secondo cui si verterebbe in ipotesi di "fisiologica dimensione dei rapporti di credito bancario, correlati all'attività di una impresa di costruzioni edili, mediante il ricorso al mutuo fondiario garantito dall'ipoteca", pertanto, è già per questo verso intrasferibile concretamente alla fattispecie in esame, fondando, invero, su una ricostruzione della vicenda che ha trascurato, a tal punto contraddittoriamente, l'incidenza dei dati essenziali a qualificare la fattispecie in esame - pure pacificamene attestati nella sentenza - rappresentati dalla certa condizione di insolvenza dell'impresa F.LL NF allorché ricorse ai mutui ipotecari, della conoscenza di tal stato in capo al LL come ritenuta dai primi giudici (e, contestata dal LL, non più minimamente indagata nella sentenza di appello), dalla prevalente destinazione delle somme a ripianare l'esposizione dei conti correnti, in sofferenza, presso la BN.
Ma, andando al cuore della questione, deve in effetti ritenersi che la sentenza abbia reso erronea applicazione dell'art. 216 comma 3 parte seconda L.F. (regolatrice del fatto di simulazione dei titoli di prelazione).
Tale norma, invero, finalizzata eminentemente alla salvaguardia della regola della par condicio creditorum, intende punire condotte che possono porre a rischio il bene tutelato e cioè, i pagamenti effettuati a preferenza o la simulazione dei titoli di prelazione, perché entrambe producono il risultato di favorire alcuni creditori a svantaggio degli altri, evento che il legislatore vuole, appunto, evitare. Orbene, la seconda ipotesi descritta nella norma è stata esclusa dai giudici di appello nella considerazione che il termine "simulazione" deve essere inteso in senso civilistico, sicché resterebbero puniti dalla norma soltanto i negozi "simulati" ossia queLL "apparenti" - costitutivi del titolo di preferenza - che, per effetto di separato accordo non abbiano valore alcuno fra le parti ovvero nascondano un negozio diverso.
La Corte ha altresì osservato che simulazione non vi sarebbe neppure nella più ampia accezione accolta dai primi giudici, essendosi nella specie operata la costituzione di titoli reali, cioè veri, e "del tutto dovuti, a fronte del credito a lungo termine ottenuto dall'impresa debitrice, e non già di indebiti ed impropri privilegi".
Tale seconda osservazione, tuttavia, opera anzitutto un improduttivo rinvio al dato di costituzione reale del privilegio;
tale dato, infatti, corrisponde ad un fatto "storicamente" incontestato e che, però, era stato pur ritenuto dai primi giudici equivalente, ai fini della rilevanza penale, a quello della costituzione fittizia di un titolo preferenziale, sicché il nodo della definizione del concetto di simulazione, nella previsione di cui all'art. 216 comma 3 parte seconda L.F., non risulta per questa via certamente sciolto. Nè poi, è minimamente conducente il rilievo che si è trattato di privilegi "del tutto dovuti a fronte del credito a lungo termine dall'impresa debitrice", perché in discussione era, ed è, proprio il fatto che all'imprenditore (successivamente dichiarato faLLto) fosse lecito, sotto il profilo penale, ottenere dalla banca un credito, dietro prestazione di garanzia reale, destinato a ripianare una esposizione di conto corrente non assistita da analoghe garanzie, sì che al precedente credito chirografario veniva a sostituirsi un credito realmente garantito;
l'affermazione che si trattava di privilegi "dovuti" niente altro dice se non che, stipulato il contratto di finanziamento con la sezione del credito fondiario della BN, il titolo di credito era "necessariamente" privilegiato. La sentenza ha altresì argomentato che l'orientamento di segno opposto - espresso dal giudice di legittimità con la citata sentenza Garofalo - non sarebbe condivisibile perché resterebbe ignorato il dato di costituzione reale del privilegio, ne' sarebbe comunque trasferibile alla fattispecie perché applicato in un caso, diverso da quello oggetto del presente procedimento, in cui il funzionario di banca aveva addirittura esercitato pressioni nei confronti dell'impresa debitrice affinché la stessa stipulasse i mutui ipotecari.
È agevole però osservare, sotto il primo profilo, che i secondi giudici, chiamati a decidere se, nella situazione quale compiutamente descritta di giudici di primo grado, la costituzione reale del privilegio "in sostituzione" di quello chirografario non configurasse ipotesi di simulazione riconducibile alla previsione di cui all'art. 216 comma 3 parte seconda L.F., nel ritenere incondivisibile il precedente arresto giurisprudenziale di legittimità con l'argomento che la pronuncia avrebbe ignorato la costituzione di un privilegio "vero" o "reale", altro non hanno fatto se non contrapporre la propria contraria soluzione senza sorreggerla, in realtà, di alcuna motivazione che non fosse quella, ut supra censurata, della liceità dell'operazione di finanziamento nella ipotesi di "normalità" del rapporto di credito bancario ipotesi che, come detto, non è quella propria della fattispecie sottoposta a giudizio.
E, sotto il secondo profilo, non può non rilevarsi che ai fini di soluzione della quaestio juris, è realmente privo di "utilità" il rilievo che farebbe differenza sostanziale il caso in cui la trasformazione del credito da chirografario in privilegiato, mediante ricorso al mutuo fondiario assistito da garanzia reale, fosse frutto di pressioni esercitate dal funzionario bancario nei confronti dell'imprenditore, debitore verso la banca, la cui condizione di insolvenza gli è nota, rispetto a quello in cui tale evento fosse il frutto di una operazione concordata tra funzionario di banca e l'imprenditore-debitore; in entrambi i casi, infatti, si realizza il medesimo evento - la costituzione ex novo di un credito privilegiato - e può soltanto mutare, senza alcun rilievo per la questione che ne occupa, il giudizio in punto di responsabilità del funzionario di banca, le cui "pressioni", peraltro e per incidens, nella sentenza Garofalo sono state ricondotte al concorso ex art. 110 cod. civ. nella forma della istigazione, sicché il caso ivi trattato non si differenzia neppure, in realtà, da quello in esame (nel quale funzionario di banca ed imprenditore sono stati giudicati per concorso nel reato).
Ed è altresì priva di pregio la chiosa finale che i danni patrimoniali innegabilmente sofferti dagli acquirenti delle unità immobiliari "non sono stati determinati da reato"; tale conclusione, infatti, sconta il vizio di origine della inadeguata motivazione, frutto a sua volta di incompleto esame della concreta fattispecie, che sorregge la prima "osservazione".
Deve, al contrario, certamente condividersi l'orientamento espresso nella citata sentenza Garofalo. Tale sentenza, infatti, ha esattamente evidenziato, anzitutto, che la stessa ratio e la precipua finalità della norma indirizzano a ritenere del tutto irragionevole un diverso trattamento di condotte che - sia che realizzino la costituzione fittizia di un titolo preferenziale sia che trasformino un credito chirografario in credito privilegiato con la costituzione effettiva di una garanzia in tempi sospetti ed in presenza dello stato di insolvenza - conducono al medesimo risultato di alterazione della par condicio creditorum;
e, ancora, ha correttamente considerato che ad una interpretazione più ampia, sotto tal profilo, dell'area di punibilità normativamente prevista, non è neppure di ostacolo la testuale espressione "simula" come necessariamente mutuabile dalla nozione della simulazione in senso civilistico, sia perché il diritto penale utilizza in autonomia, per le sue proprie finalità, termini comuni ad altri rami del diritto, quali ad es. quello di "possesso" nei reati contro il patrimonio, sia perché la stessa lettera della norma non parla di negozio simulato bensì usa l'espressione "simula titoli di prelazione", idonea a ricomprendere ogni condotta che ben può prescindere dalla creazione di una "apparenza" di negozio e però fa risultare una situazione "diversa da quella reale, alterandola, indipendentemente dai mezzi usati" (così la sentenza Garofalo).
Siffatta interpretazione è assolutamente coerente alla indiscutibile finalità della norma che significativamente riconducendo ad una comune area di rilevanza penale le condotte dell'imprenditore, in condizione di insolvenza, prima e perfino durante la procedura faLLmentare esegue pagamenti o simula titoli di prelazione - sanziona ogni ipotesi di indebita preferenza, alla quale non è certamente estranea la costituzione, sia pure attraverso una trasformazione della natura dei crediti (condotta che, in ogni caso, presenta profili di insidiosità non minori di queLL propri della creazione di una situazione di mera apparenza del privilegio) di una prelazione inevitabilmente capace di alterare la regola paritaria proporzionale di trattamento dei creditori secondo la speciale disciplina della legge faLLmentare. In accoglimento del ricorso del Procuratore Generale, pertanto, l'impugnata sentenza - che, rilevasi incidentalmente, non ha trattato l'ulteriore fatto iscritto nel capo di imputazione, relativo alla "esecuzione di pagamenti" (prima ipotesi dell'art. 216 comma 3 L.F., sub specie di parziale ripianamento (con il danaro proveniente dal mutuo concesso dal credito fondiario) dei saldi negativi dei conti correnti intrattenuti dall'impresa NF con la BN, considerato non punibile nella parte motiva della pronuncia di primo grado (per le argomentazioni sopra riferite) ma non fatto oggetto di statuizione assolutoria nel dispositivo della medesima (che ha dichiarato gli imputati "responsabili del reato loro ascritto") - deve essere annullata, con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Bologna per nuovo esame;
che terrà conto del principio di diritto suesposto e che, poi, in piena autonomia di giudizio, dovrà valutare gli ulteriori aspetti della vicenda non trattati in appello e, cioè, in particolare, il contestato tema di "autonomia" giuridica ed operativa della sezione del credito fondiario rispetto alla BN e quello in ordine al dolo del reato contestato ovvero quello attinente allo effettivo concorso del LL ed alla di lui consapevolezza dello stato di insolvenza dell'impresa debitrice allorché furono stipulati i mutui ipotecari.
Le parti civili IN e SI, intervenute all'udienza anche per sostenere la richiesta di annullamento formulata con il ricorso del Procuratore Generale, a tale titolo (ed indipendentemente dall'esito dei loro ricorsi) debbono essere rimborsate dagli imputati (non vi è conclusione nei confronti della responsabile civile BN) delle spese sostenute, liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte,
dichiara inammissibili i ricorsi delle parti civili IN CA e SI AR e le condanna in solido al pagamento delle spese processuali ed al versamento di euro 300,00 ciascuno alla cassa delle ammende;

annulla la sentenza impugnata, in accoglimento del ricorso del Procuratore Generale, con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Bologna per nuovo esame;

condanna il NF ed il LL a rifondere in solido le spese sostenute dalle parti civili IN e SI, che liquida in complessivi euro 2.500/00 di cui euro 250/00 per spese.
Così deciso in Roma, nella Pubblica udienza, il 2 marzo 2004. Depositato in Cancelleria il 8 aprile 2004