Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. SIRENA Pietro A. - Presidente - del 29/11/2011
Dott. CASUCCI Giuliano - Consigliere - SENTENZA
Dott. DE CRESCIENZO Ugo - Consigliere - N. 2765
Dott. DAVIGO Piercamillo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. RAGO Geppino - Consigliere - N. 24683/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Procuratore generale della Repubblica presso la Corte d'appello di Milano;

nei confronti di:
OL ND, nato a [...] il [...];
avverso la sentenza del G.U.P. del Tribunale di Milano, in data 9.3.2011;
Sentita la relazione della causa fatta dal Consigliere Dr. Piercamillo Davigo;

Udita la requisitoria del sostituto Procuratore Generale, Dott. Enrico Delehaye, il quale ha concluso chiedendo che la sentenza impugnata sia annullata con rinvio limitatamente alla pena. RITENUTO IN FATTO
Con sentenza del 9.3.2011, il Giudice per l'udienza preliminare presso il Tribunale di Milano, all'esito di giudizio abbreviato, dichiarò OL ND responsabile di rapina aggravata e concesse le attenuanti generiche prevalenti sull'aggravante e sulla recidiva, con la diminuente per il rito, lo condannò alla pena di anni 2 di reclusione ed Euro 600,00 di multa.
Ricorre per cassazione il Procuratore generale della Repubblica presso la Corte d'appello di Milano deducendo violazione di legge in quanto:

1. le attenuanti generiche non avrebbero potuto essere concesse in quanto non esistevano i presupposti soggettivi ed oggettivi alla luce dei precedenti penali e le stesse non potrebbero essere concesse in ragione della tossicodipendenza che, ai sensi dell'art. 94 c.p., è un'aggravante; il trattamento terapeutico sarebbe un ulteriore beneficio e non potrebbe giustificare la concessione delle attenuanti generiche;

2. non è consentito il giudizio di prevalenza delle attenuanti generiche allorché sia contestata la recidiva reiterata, tanto più in ipotesi obbligatoria ai sensi dell'art. 99 c.p., comma 5. CONSIDERATO IN DIRITTO
Il primo motivo di ricorso è infondato.
Lo stato di tossicodipendenza, ancorché dimostrato o altrimenti risultante dagli atti, non comporta l'automatica concessione delle circostanze attenuanti generiche, specialmente se ricorrono anche specifici fattori negativi, ma può concorrere a determinare quel complesso di elementi (oggettivi e soggettivi) non tipicamente previsti dalla legge che il giudice prende in considerazione per adeguare maggiormente la sanzione al caso concreto. (Cass. Sez. 6, Sentenza n. 6788 del 28.4.1988 dep.

7.6.1988 rv 178550). Peraltro il G.U.P. ha riconosciuto le circostanze attenuanti generiche non solo per lo stato di tossicodipendenza, ma per l'inizio di un percorso terapeutico intramurario (v. p. 3 sentenza impugnata). Tale trattamento intramurario non è un beneficio penitenziario e non osta alla concessione del beneficio.
Il secondo motivo di ricorso è fondato.
Il divieto di prevalenza, nel giudizio di comparazione, delle circostanze attenuanti nel caso di recidiva reiterata di cui all'art.99 c.p., comma 4, opera soltanto se il giudice in concreto ritenga di disporre l'aumento di pena per la recidiva, oltre che nel caso in cui la recidiva reiterata sia obbligatoria per essere il nuovo delitto compreso nell'elencazione di cui all'art. 407 c.p.p., comma 2, lett. a) (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 46243 del 5.12.2007 dep. 11.12.2007 rv 238521).
Nel caso di specie si versa in ipotesi di cui all'art. 99 c.p., comma 5 sicché non è consentito il giudizio di prevalenza delle circostanze attenuanti generiche sulla recidiva.
La sentenza impugnata deve pertanto essere annullata con rinvio.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente al giudizio di comparazione tra circostanze attenuanti generiche e recidiva, con rinvio al Tribunale di Milano per nuovo giudizio. Rigetta nel resto. Così deciso in Roma, il 29 novembre 2011.
Depositato in Cancelleria il 2 dicembre 2011