Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. AGRÒ Antonio S. - Presidente - del 03/04/2012
Dott. MILO Nicola - Consigliere - SENTENZA
Dott. ROTUNNO Vincenzo - Consigliere - N. 544
Dott. FAZIO Anna M. - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PETRUZZELLIS Anna - Consigliere - N. 5227/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
BÈ AR;

avverso la ordinanza del 22 dicembre 2011 del Tribunale della Libertà di Caltanissetta;

visti gli atti, il provvedimento denunziato e il ricorso;

udita la relazione svolta dal consigliere Anna Maria Fazio;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. MURA Antonio, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso;

udito il difensore, avv.to Giunta, che ha concluso chiedendo l'accoglimento del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza del 22 dicembre 2011, il Tribunale della Libertà di Caltanissetta rigettava il riesame richiesto da BÈ AR, sottoposto con ordinanza del 21.11.2001 del Gip di quel Tribunale alla custodia cautelare in carcere perché indagato di due omicidi, entrambi aggravati L. n. 203 del 1991, ex art. 7, in danno rispettivamente di MA AU e TE OR. Il materiale indiziario era costituito da intercettazioni ambientali e dalle dichiarazioni della fidanzata dell'indagato, El AZ TI, detta SE, che ne aveva raccolto le confidenze.

2. Ricorre il difensore e riprende i temi svolti innanzi al Tribunale e da questi risolti con violazione di legge e illogicità della motivazione:
Con il primo motivo, rileva (a violazione del diritto di difesa, poiché il P.M., sollecitato con tempestiva istanza anteriore di circa 20 giorni alla udienza camerale di riesame, aveva depositato i richiesti files audio delle intercettazioni solo ai momento della trattazione, determinandone lo spostamento di due giorni in avanti per consentirne l'ascolto. Tale termine erroneamente era stato ritenuto congruo per garantire l'ascolto di oltre 5 ore di registrazione, di cattiva qualità e concernenti dialoghi in stretto dialetto barrese;
la difesa sottolinea, che al di là delle difficoltà tecniche che avrebbero imposto la concessione di un maggior spazio temporale, si era già di per sè verificata la violazione del disposto di cui all'art. 268 c.p.p., come interpretato dalla pronuncia della corte costituzionale del 2008 n. 336 e delle sezioni unite della cassazione del 22 aprile 2010, poiché il vulnus difensivo era derivato dal rifiuto e dall'ingiustificato ritardo con cui il PM aveva prodotto il files richiesti impedendo di fatto l'accesso dal 2 dicembre, data del deposito della istanza diretta al rilascio di copie fino al 20 dicembre, data di produzione del supporto informatico in udienza;
ne' il termine concesso, insufficiente a causa del ritardo colpevole del PM, poteva ritorcersi ai danni della difesa, che aveva dovuto affrontare una complessa attività di analisi e individuazione dei punti di rilievo.

1. Con il secondo motivo, è dedotta la apoditticità della motivazione là dove afferma che da un lato il collegio giudicante, dotato di copia dei files, depositati dalla difesa, non era stato in grado di procedere all'ascolto, per mancanza di idonea strumentazione informatica, e dall'altro aveva privilegiato la trascrizione operata dalla PG e riportata nel brogliaccio, a discapito di quella elaborato dalla difesa, ritenuta non attendibile per la frammentarietà dei dialoghi riportati: in primo luogo, è messo in evidenza che il supporto depositato era quello proveniente dalla Procura;
poi che la conversazione è stata trascritta analiticamente e che i cd vuoti non erano salti nella trascrizione, ma erano esattamente silenzi che risultavano dalla registrazione.

2. Con il terzo motivo, si esclude che le conversazioni contenessero inequivoci elementi indiziar a carico del ricorrente, indicando le illogicità che risultano dai files cui il TdL non ha dato adeguata risposta, sia nelle conv. del 13 gennaio, dove non è corretta la indicazione del AR BÈ; nella conversazione dell'11.12.2010, non essendo il sopralluogo eseguito dal presunto killer La SA compatibile con il dialogo;
non è spiegato perché l'invito a fare gli auguri a UR, conterebbe l'ordine di uccidere il MA, e vengono analiticamente indicati altri errori ed incongruità; per l'omicidio TE, la donna non è attendibile, manca il movente e difetta la prova che il BÈ avesse svolto attività criminale nel settore degli stupefacenti e si volesse imporre nel territorio di Barrafranca.

3. Con il quarto motivo, viene rilevato che difetta l'indicazione di specifiche esigenze cautelari, non presentando affatto la personalità del BÈ alcun profilo di pericolosità sociale. CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il motivo di ricorso, concernente la violazione del diritto di difesa, è fondato e il provvedimento è da annullare con rinvio al tribunale di Caltanissetta per nuovo esame.
2. È noto che la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 336 del 23.9.2008, è intervenuta sul tema ed ha dichiarato che è "costituzionalmente illegittimo l'art. 268 c.p.p., nella parte in cui non prevede che, dopo la notificazione o l'esecuzione dell'ordinanza che dispone una misura cautelare personale, il difensore possa ottenere la trasposizione su nastro magnetico delle registrazioni di conversazioni o comunicazioni intercettate, utilizzate ai fini dell'adozione del provvedimento cautelare, anche se non depositate".

3. In seno al provvedimento, è stato precisato che l'ascolto diretto delle conversazioni non può essere surrogato dalle trascrizioni eseguite, senza contraddittorio, dalla polizia giudiziaria;
infatti l'accesso diretto alle registrazioni può essere necessario per valutare l'effettivo significato probatorio, perché la qualità delle registrazioni può non essere perfetta, perché risultano spesso rilevanti le pause, l'intonazione della voce etc. Pertanto, in assenza della trascrizione di un perito, l'interesse difensivo si appunta sull'accesso diretto tutte le volte in cui la difesa ritiene di dover verificare la genuinità delle trascrizioni fatte dalla polizia giudiziaria ed utilizzate dal pubblico ministero. Invero, la possibilità per quest'ultimo di depositare solo i brogliacci, se giustificata dall'esigenza di procedere senza indugio alla salvaguardia delle finalità che il codice assegna alle misure cautelari, non può limitare il diritto della difesa ad accedere alla prova diretta, considerato, altresì, che le esigenze di segretezza per il proseguimento delle indagini e le eventuali ragioni di riservatezza sono venute meno in riferimento alle comunicazioni poste a base della misura.

4. Quanto, poi (al fatto che il diritto di accedere alle registrazioni debba concretarsi nella possibilità di ottenerne una copia, va richiamata la sentenza della Corte Costituzionale n. 192 del 17.6.1997, laddove è stato precisato che la "ratio" dell'istituto del deposito degli atti in cancelleria a disposizione delle parti deve, di regola, comportare necessariamente, insieme al diritto di prenderne visione, la facoltà di estrarne copia, considerando che al contenuto minimo del diritto di difesa, ravvisabile nella conoscenza degli atti depositati mediante la loro visione, deve accompagnarsi autonomamente, salvo che la legge disponga diversamente, la facoltà di estrarne copia, al fine di agevolare le ovvie esigenze del difensore di disporre direttamente e materialmente degli atti per preparare la difesa e utilizzarli nella redazione di richieste.
5. È stato, ancora affermato dalla giurisprudenza di questa Corte, anche a sezioni unte, che si determina una illegittima compressione del diritto di difesa, quando il PU, sollecitato con tempestiva istanza, rifiuti o ritardi, senza giustificato motivo, l'accesso alle registrazioni di conversazioni intercettate e sommariamente trascritte dalla polizia giudiziaria nei cosiddetti brogliacci di ascolto, utilizzati ai fini dell'adozione di un'ordinanza di custodia cautelare, sanzionata da nullità relativa;
in relazione, poi,alla specificità della procedura, soggetta a termini ristretti ed al dovere di collaborazione tra le parti, ha sottolineato che la richiesta deve intervenire "in tempo utile" rispetto alle cadenze temporali indicate dalle norme procedurali, ma anche che, a fronte della complessità delle operazioni di duplicazione, l'A.G., ha uno specifico onere di motivazione circa l'impossibilità di adempiere al rilascio delle copie in tempo utile all'esercizio del diritto di difesa nella procedura incidentale;
infine ha ribadito che il Tribunale del Riesame deve decidere senza dilazioni incompatibili con la specifica procedura.

6. Tanto premesso, è pacifico che la richiesta di avere copia dei files audio delle registrazioni utilizzate avvenne tempestivamente e che i ed audio sono stati consegnati in udienza dal PM alla difesa;

pur concordando in ipotesi con la difesa che la produzione ha comportato un limitato tempo per l'ascolto diretto delle registrazioni, dato che il Tribunale ha concesso un rinvio della udienza a tal fine, di due giorni, non può convenirsi invece sulla conseguenza di nullità che viene invocata. Di fatto, come osservato dal Tribunale, il difensore del BÈ ha preso atto del contenuto dei dialoghi, tanto da elaborare una propria versione e da indicare errori e manchevolezze nella interpretazione degli stessi.

7. La doglianza che il tempo per la trascrizione fosse esiguo al punto da annullare la possibilità di controdurre e mettere in evidenza elementi favorevoli alla difesa è(dunque contraddetta dalla stessa attività svolta dal difensore, sicché la deduzione incide in definitiva non già sulla ritualità dell'acquisizione, ma sulla interpretazione dei dati indiziaria di cui si denuncia la erroneità.

8. Stesale aspetto, ossia se i dialoghi intercettati avessero in equivoca valenza accusatoria o si prestassero ad altre alternative interpretazioni, il Tribunale ha dato risposte che non possono condividersi, in quanto irragionevolmente motivate, si da verificarsi in concreto un caso di motivazione apparente e contraddittoria.

9. L'onere di sviluppare un adeguato apparato argomentativo, per verificare i ragionevoli dubbi avanzati dall'indagato, è stato pretermesso, poiché il giudice distrettuale ha dato atto esplicitamente di non aver "potuto o saputo tecnicamente" ascoltare la fonte diretta, per difetto di adeguata apparecchiatura elettronica, ed ha perciò privilegiato la versione contenuta nel brogliaccio, professando maggior fede in essa, perché espressa dal personale della p.g. qualificato e preparato a tale attività. 10. Ora, a prescindere dalla osservazione sulla apoditticità di tale ragionamento, cui è ictu ocuti possibile contestare il fatto contrario, - e che cioè la difesa ha avuto la possibilità di riascoltare i nastri, laddove la trascrizione nei brogliacci è immediata, con inevitabili riflessi sulla percezione delle voci -, il punto è il Tribunale non ha ascoltato i files, eppure ha espresso un giudizio su di essi. Ciò equivale violare il principio espresso da questa corte, secondo cui dalla presentazione di elementi di prova raccolti dal difensore a favore del proprio assistito deriva al giudice l'obbligo non solo della loro acquisizione, ma anche della loro valutazione, con la conseguenza che, in caso venissero disattese, è comunque richiesta una motivazione circa le ragioni che hanno portato ad escludere il rilievo alle prove assunte dalla difesa (Sez. 2, 27 maggio 2008, n. 28662, Manola). 11. Si impone l'annullamento dell'ordinanza, con rinvio al Tribunale di Caltanissetta affinché tenga conto dei risultati delle trascrizione difensivi prodotte dall'indagato, procedendo alla opportune verifiche.
12. È da disporre inoltre che copia del presente provvedimento sia trasmesso al direttore dell'istituto penitenziario competente, perché provveda a quanto stabilito dall'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.

P.Q.M.

Annulla l'impugnata ordinanza e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Caltanissetta.
Manda alla cancelleria gli adempimenti di cui all'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter. Così deciso in Roma, il 3 aprile 2012.
Depositato in Cancelleria il 23 aprile 2012