Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PASQUALE REALE - Presidente -
Dott. VINCENZO FERRO - rel. Consigliere -
Dott. MARIO ROSARIO MORELLI - Consigliere -
Dott. GIUSEPPE SALMÈ - Consigliere -
Dott. FABRIZIO FORTE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A
sul ricorso principale iscritto al n. 2389 R.G. 1998 proposto dalla TRICOVEF SERVICE s.r.l. avente sede legale in Montesarchio, in persona del legale rappresentante amministratore unico Pasquale Clemente, rappresentata e difesa dagli avv. Marina De Siena del foro di Santa Maria Capua Vetere, Martino Franco del foro di Napoli ed Ezio Spaziani Testa del foro di Roma, ed elettivamente domiciliata presso quest'ultimo in Roma viale Mazzini 146, come da procura in calce al ricorso,
- ricorrente in via principale -
contro il
FALLIMENTO della OFFSET MERIDIONALE s.r.l. in persona del Curatore avv. Gennaro Stradolini, autorizzato al presente giudizio con decreto del giudice delegato 13 marzo 1998, rappresentato e difeso dall'avv. Carlo Di Nanni del foro di Napoli e domiciliato in Roma via Monte delle Gioie 13 presso l'avv. Carolina Valensise, come da procura a margine del controricorso,

- controricorrente -

e contro la
EDIZIONI DEL ROMA s.r.l. in persona del suo legale rappresentante Italo Bocchino presidente del consiglio di amministrazione, rappresentata e difesa dall'avv. Corrado De Martini e presso di lui elettivamente domiciliata in Roma via Francesco Siacci 2/b, come da procura a margine del controricorso,

- controricorrente -

e contro
D'IA RE
- intimato non costituito -
e contro la
ETVE Editoriale TV Europa s.p.a., in persona del suo legale rappresentante amministratore Gustavo Gentile, rappresentata e difesa dagli avv. Massimo Di Lauro del foro di Napoli e Aldo Di Lauro del foro di Roma, elettivamente domiciliata presso quest'ultimo in Roma, via Santa Maria Maggiore 112, come da procura a margine del controricorso,
- controricorrente e ricorrente in via incidentale - e sul ricorso incidentale iscritto al n. 4473 R.G. 1998 proposto dalla
ETVE Editoriale TV Europa s.p.a., come sopra rappresentata, difesa e domiciliata,
contro la
TRICOVEF SERVICE s.r.l., come sopra rappresentata, difesa e domiciliata,
e contro il
FALLIMENTO della OFFSET MERIDIONALE s.r.l. come sopra rappresentato, difeso e domiciliato,
e contro la
EDIZIONI DEL ROMA s.r.l., come sopra rappresentata, difesa e domiciliata,
avverso il provvedimento emesso dal Tribunale di Napoli il 3 dicembre 1997 e depositato nella stessa data, nel fallimento della Offset Meridonale s.r.l.
in tema di: reclamo avverso provvedimenti del giudice delegato. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 13 dicembre 2000 dal Relatore Cons. Dott. Vincenzo Ferro;

Uditi l'avv. Marina De Siena per la ricorrente Tricovef Service s.r.l. e l'avv. Carolina Valensise (delegata) per il resistente Fallimento della Offset Meridionale s.r.l.;
Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Antonio Martone, il quale ha concluso chiedendo in via principale la dichiarazione di inammissibilità e in via subordinata il rigetto di entrambi i ricorsi.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con domanda depositata il 13 novembre 1997 la Tricovef Service s.r.l. chiese di partecipare alla gara informale disposta dal giudice delegato al fallimento della Offset Meridionale s.r.l. per l'aggiudicazione dell'affitto per la durata di sei mesi della testata del quotidiano "il giornale di Napoli" anche nell'edizione "Ultimissime il giornale di Napoli", con canone di affitto non inferiore a lire 120.000.000 nette: la domanda conteneva tra l'altro la dichiarazione della volontà di obbligarsi a proporre offerta irrevocabile di acquisto della testata corredata da idonea garanzia per sei mesi, richiesta dall'avviso di gara al n. 8 della lettera b). La gara informale, svoltasi il 13 novembre 1997, si concluse con l'offerta della Edizioni del Roma s.r.l. per un canone di lire 351.000.000 e con l'offerta della Tricovef Service s.r.l. per un canone di lire 356.000.000. In esito a ciò il giudice delegato invitò la Tricovef Service, il dott. Bocchino (nella qualità di legale rappresentante della Edizioni del Roma s.r.l.) e il sig. TO D'ND (che pur avendo presentato domanda ed essendo stato ammesso a partecipare alla gara. se ne era astenuto) "a riproporre offerta irrevocabile di acquisto della testata per la durata di mesi sei dalla data del 24 novembre 1997 supportata da garanzia di primario istituto assicurativo o bancario a prima richiesta per l'importo totale della somma offerta per l'acquisto della testata", invitando le parti "a depositare la documentazione richiesta presso la cancelleria entro il 24 novembre 1997 ore 12" e riservando "all'esito ogni provvedimento in relazione alla gara espletata". La Tricovef Service s.r.l. propose, con atto depositato il 17 novembre 1997, reclamo ai sensi dell'art. 26 R.D. 16 marzo 1942 n. 267 avverso il detto provvedimento del giudice delegato, deducendo
"nullità per mancata aggiudicazione in favore della società reclamante;
nullità del provvedimento reso dal giudice delegato per contrasto con l'art. 108 legge fallimentare, con la normativa di rito in materia di esecuzione forzata, con l'avviso di gara pubblicato il 7 novembre 1997; mancata stima del prezzo di acquisto della testata;

irrilevanza ai fini dell'aggiudicazione dell'affitto della testata della proposta irrevocabile di acquisto;
nullità del provvedimento reclamato nella parte in cui viene disposta la riammissione dell'offerente rinunciatario e dell'offerente non aggiudicatario;

nullità per la mancata esclusione del D'ND e della Edizioni del Roma s.r.l. dopo l'apertura delle busta-violazione del principio della par condicio anche in relazione all'art. 3 della Carta Costituzionale".
Con atto depositato nella stessa data del 17 novembre 1997 la s.p.a. ETVE Editoriale TV Europa propose altro reclamo avverso il provvedimento con il quale il giudice delegato aveva disposto la gara informale per l'affitto della testata giornalistica e avverso il conseguenziale provvedimento del 13 novembre di invito alla formulazione di offerte irrevocabili di acquisto. La reclamante esponeva: di avere ricevuto in locazione la testata del quotidiano Il giornale di Napoli dalla s.p.a. Iris con contratto 24 ottobre 1994;
di avere esercitato l'opzione, prevista dal contratto, per l'acquisto della testata;
che pendeva controversia nella quale era stata pronunciata sentenza di primo grado dal Tribunale di Napoli con cui era stata dichiarata la risoluzione del pregresso trasferimento della testata dalla Offset Meridionale alla Iris, a seguito della quale il Fallimento della Iris aveva restituito la testata al Fallimento della offset Meridionale;
che era altresì pendente ricorso per sequestro giudiziario della testata ad istanza del fallimento della Offset Meridionale. E denunciò la nullità dei provvedimenti del giudice delegato: per contrasto con gli art. 106 e 104 della legge fallimentare in difetto dei pareri del curatore e del comitato dei creditori e della stima del valore del bene;
per la indisponibilità del bene per non essere passata in giudicato la sentenza 27 febbraio 1995 del Tribunale di Napoli contro la quale era stato proposto appello;
per violazione del diritto di opzione ad essa spettante in virtù del contratto di locazione stipulato con la IRIS. Il Fallimento della Offset Meridionale s.r.l. resistette ad entrambi i reclami, dei quali eccepì sotto diversi concorrenti profili l'inammissibilità e comunque l'infondatezza. Il Tribunale di Napoli, con decreto 3 dicembre 1997, previa riunione dei reclami come sopra proposti, li ha rigettati entrambi.
Avverso quest'ultimo provvedimento la Tricovef Service s.r.l. ha proposto ricorso per cassazione con deduzione di quattro motivi. Al ricorso della Tricovef Service la s.p.a. ETVE ha resistito con controricorso, contestualmente proponendo ricorso incidentale, al quale la ricorrente principale resiste con proprio conseguente controricorso.
La Curatela del Fallimento della Offset Meridionale s.r.l. ha resistito con distinti controricorsi al ricorso principale della Tricovef Service e al ricorso incidentale della ETVE. La Edizioni del Roma s.r.l. deposita controricorso contro il ricorso principale.
La Tricovef Service e la Curatela del fallimento della Offset Meridionale hanno depositato memorie difensive.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il ricorso principale proposto dalla Tricovef Service s.r.l. e il ricorso incidentale proposto dalla ETVE Editoriale TV Europa s.p.a., per la cassazione dello stesso decreto pronunciato dal Tribunale di Napoli, devono essere riuniti a norma dell'art. 335 C.P.C. per essere contestualmente decisi.

2.1. Del ricorso principale della Tricovef Service s.r.l. la Curatela fallimentare eccepisce pregiudizialmente l'inammissibilità, ricordando, con le parole di Cass. 30 dicembre 1997 n. 13138, che "il ricorso straordinario per cassazione avverso il decreto reso dal Tribunale fallimentare in sede di reclamo contro i provvedimenti del giudice delegato a norma dell'art. 26 legge fallimentare è ammesso solo quando tale decreto risolva conflitti di diritti soggettivi e non anche allorché il riesame abbia avuto ad oggetto provvedimenti emessi dal giudice delegato in funzione di direzione della procedura fallimentare al fine di regolare le modalità della vendita". L'eccezione, involgente una questione che risulterebbe comunque suscettibile di rilievo officioso, merita accoglimento. Non assume decisivo significato, al riguardo, il fatto che il Tribunale abbia risolto, in sede di reclamo, un conflitto relativo ad una posizione soggettiva prospettata dalla reclamante in termini tali da postulare l'affermazione di un proprio diritto soggettivo del quale ha lamentato la violazione per disapplicazione di determinate norme di diritto positivo. In relazione a tale doglianza, la ratio decidendi a cui il Tribunale ha affidato la conferma della legittimità dell'operato del giudice delegato si è estrinsecata nelle seguenti affermazioni: in materia di vendita fallimentare di beni mobiliari e di diritti a questi attinenti, i provvedimenti autorizzativi alla vendita emessi dal giudice delegato possono essere revocati, modificati o sospesi fino al momento in cui non si è realizzato il definitivo passaggio della proprietà dei beni medesimi, che deve essere individuato nella consegna dei beni all'acquirente e nel contestuale versamento del prezzo al curatore;
in sede di vendite fallimentari ad offerte private non si può parlare di aggiudicazione in senso tecnico, prevista dal codice di rito (applicabile in virtù del richiamo contenuto nell'art. 105 della legge fallimentare) solo per le vendite con incanto o senza incanto;
fino a quando il giudice delegato non ritenga che non possa conseguirsi offerta migliore di quella raggiunta, la gara ad offerte private può proseguire ed anzi riprendere ogni volta che siano presentate nuove e migliori offerte. L'esclusione, nel contenuto del provvedimento come sopra emesso dal Tribunale, di quel carattere di decisorietà che, inteso come incidenza su posizioni di diritto soggettivo, costituisce - nella ormai costante elaborazione concettuale della giurisprudenza di legittimità - condizione indefettibile dell'ulteriore esperibilità del ricorso straordinario previsto dall'art. 111 Cost., riposa sulle seguenti considerazioni. Nell'ambito delle modalità della liquidazione dell'attivo fallimentare (comunque confluenti pur nella loro eterogeneità nella categoria dei trasferimenti coattivi) trovano luogo, per quanto attiene ai beni mobili e ai diritti mobiliari, non solo la vendita con incanto e la vendita senza incanto nelle forme stabilite per il procedimento ordinario di esecuzione in virtù del rinvio al codice di procedura civile formulato nell'art. 105 R.D. 16 marzo 1942 n. 267, ma anche la cosiddetta vendita a trattative private, che può rappresentare - a giudizio insindacabile del giudice delegato al quale compete un ampio potere discrezionale al riguardo con il limite della preventiva audizione del curatore e del comitato dei creditori - il mezzo più idoneo alla liquidazione di cespiti di non rilevante valore (come avviene nella maggior parte dei casi) o anche, in assenza di tale caratteristica, di cespiti per i quali, in considerazione della loro peculiare natura, tale sistema possa consentire un migliore risultato economico. In assenza di disciplina normativa specifica, devono ritenersi applicabili a tale tipo di attività procedimentale le disposizioni applicabili in materia negoziale. È stato infatti affermato che "la vendita ad offerte private per la liquidazione di beni mobili facenti parte dell'attivo fallimentare è caratterizzata dalla utilizzazione di un atto di autonomia privata quale la vendita per la realizzazione di un trasferimento coattivo" (Cass. 22 marzo 1999 n. 2649 cit.). In particolare, può farsi ricorso, ove lo si ritenga strumento più efficace per la selezione delle offerte - sempre nella prospettiva imprescindibile del miglior risultato utile nell'interesse dei creditori, e in particolare allo scopo di prevenire operazioni speculative - la cosiddetta "gara informale", consistente nel previo deposito di offerte segrete con possibilità di modificazioni migliorative in melius da parte degli offerenti, ai quali viene così assicurata la par condicio, e tra i quali verrà scelto in base all'esito della gara il soggetto col quale verrà perfezionata la vendita. Ed è incontroverso che nella specie sia stato fatto ricorso, appunto, allo strumento operativo della trattativa privata previa gara tra gli offerenti, e che tale modello sia applicabile, come è stato applicato, per la scelta del contraente in sede di locazione di cespiti fallimentari suscettibili di utilizzazione temporanea ai fini della conservazione del valore di avviamento fino al trasferimento della proprietà. Orbene, essendo la trattativa privata (con o senza la gara tra gli offerenti) destinata a trovare sbocco non già in un provvedimento del giudice qualificabile alla stregua di aggiudicazione, ma in una autorizzazione del giudice al curatore alla stipulazione di un contratto nei confronti di un determinato soggetto, le attività precedenti, in quanto prodromiche e strumentali al perfezionamento di un negozio di diritto privato, rivestono carattere meramente prenegoziale e rilevanza esclusivamente interna alla procedura fallimentare. Gli atti di tal natura del giudice delegato, e con essi - per omologia di contenuto - quelli del tribunale fallimentare, costituiscono esercizio del potere di amministrazione e gestione dei beni caduti nella massa attiva del fallimento: ciò che è stato altra volta espressamente riconosciuto da questa Corte, al fine di inferirne la esclusione dell'esperibilità del ricorso per cassazione, proprio con riferimento ai provvedimenti che concedono, negano o revocano l'autorizzazione all'affitto di beni aziendali (Cass. 24 novembre 1999 n. 13123). E come l'autorizzazione a contrarre da parte del giudice delegato al curatore non può incidere sui diritti soggettivi dei terzi, i quali potranno ricevere concreto pregiudizio giuridico (rimuovibile mediante i rimedi consentiti dall'ordinamento) solo dall'effetto giuridico conseguente all'avvenuta stipulazione del contratto, così, a maggior ragione, tale esclusione deve essere riconosciuta in ordine all'attività precedente cronologicamente e funzionalmente prodromica all'autorizzazione. La situazione giuridica sub judice differisce cosi, radicalmente, da quella nella quale è stata affermata la proponibilità del ricorso per cassazione avverso un decreto confermativo di quello del giudice delegato che aveva pronunciato la decadenza dall'aggiudicazione, sul rilievo che "esso incide sulla posizione di un soggetto estraneo alla procedura fallimentare al quale non può essere negata la possibilità di chiedere la verifica della legittimità dell'atto" (Cass. 27 marzo 1999 n. 1649). E il soggetto presentatore di offerta e partecipante alla gara non può considerarsi, prima della stipulazione del contratto, titolare di posizioni di diritto soggettivo sostanziale in ordine a quella che in tal caso viene nella prassi impropriamente denominata aggiudicazione e che - come si è detto - si risolve invece, in uno schema privatistico, nell'esercizio da parte degli organi fallimentare della facoltà di scelta della controparte contraente, e non può - in particolare - considerarsi portatore di un diritto soggettivo strumentale a vedere rispettate le modalità procedimentali in ipotesi stabilite dallo stesso giudice delegato per lo svolgimento della gara, la cui eventuale inosservanza può assumere rilievo solo endofallimentare. Il terzo aspirante alla qualità di contraente non può quindi dolersi che da tali modalità il giudice delegato siasi discostato, nell'esercizio di quella discrezionalità che gli compete nell'autodeterminazione concreta del potere direttivo della procedura. E quale che sia l'effetto concreto - in ipotesi negativo dell'esercizio di tale potere sull'interesse del terzo aspirante, non è configurabile, al riguardo, un conflitto di diritti del quale il provvedimento emesso dal Tribunale in esito al reclamo si ponga come atto decisorio.

3. Se il provvedimento emesso dal Tribunale in esito (anche) al reclamo proposto dalla ETVE s.p.a. avverso gli atti del giudice delegato prodromici alla stipulazione da parte del Curatore di un negozio di diritto privato -a partire dalla indizione della gara informale tra gli eventuali interessati al fine dell'individuazione della parte contraente - risulta ex se carente di carattere decisorio per le ragioni suesposte, le stesse ragioni conducono a ritenere l'inammissibilità del ricorso con cui la ETVE ha impugnato quel provvedimento. Non gioverebbe alla ricorrente invocare in contrario la propria specifica posizione di soggetto estraneo alla procedura fallimentare che si qualifica portatore di un diritto su un bene aziendale incompatibile e confliggente con quello destinato a scaturire, in relazione allo stesso bene, in favore di altro soggetto, dal perfezionamento dell'attività negoziale di cui trattasi tra la Curatela e il terzo contraente: vale infatti al riguardo il rilievo, emergente da precedenti decisioni di questa Corte, che "i decreti con i quali gli organi fallimentari concedono o negano l'autorizzazione all'affitto dell'azienda del fallito, ovvero revocano l'autorizzazione in precedenza concessa, hanno natura ordinatoria, anche quando indirettamente incidono su diritti soggettivi di terzi estranei al fallimento, essendo essi emessi nell'esercizio del potere di amministrazione e gestione dei beni acquisiti al fallimento nonché delle funzioni di direzione della procedura fallimentare" (Cass. 11 agosto 1994 n. 7351), onde "il provvedimento del tribunale fallimentare, confermativo del decreto del giudice delegato emesso in funzione del potere amministrativo di direzione e di vigilanza sull'attività del curatore, ancorché incidente di riflesso su diritti soggettivi delle parti che hanno rapporti col fallimento, ha natura ordinatoria e non è suscettibile di ricorso per cassazione ex art. 111 Cost., mentre le pretese vantate dalle parti stesse nei confronti del fallimento e in ordine a tali rapporti possono trovare tutela con gli strumenti e i mezzi che l'ordinamento appresta in sede contenziosa contro l'attività negoziale, ove illegittima e lesiva dei diritti dei terzi, compiuta dal curatore quale organo dell'amministrazione fallimentare" (Cass. 5 giugno 1991 n. 6369).

4. Si accede, in definitiva, alla declaratoria dell'inammissibilità sia del ricorso principale della Tricovef Service s.r.l. sia del ricorso principale della ETVE Editoriale TV Europa s.p.a. Le suddette ricorrenti vengono conseguentemente condannate al rimborso delle spese del giudizio di cassazione in favore del Fallimento resistente nei confronti dell'una e dell'altra. La sola Tricovef Service s.r.l. va inoltre condannata al rimborso delle spese relative al rapporto processuale in questa sede istituitosi tra la stessa e la Edizioni del Roma s.r.l. in virtù del controricorso di quest'ultima.

P. Q. M.

la Corte
riunisce i ricorsi;
e li dichiara inammissibili;
condanna le ricorrenti Tricovef Service s.r.l. e ETVE Editoriale TV Europa s.p.a. al rimborso in favore del resistente Fallimento della Offset Meridionale s.r.l. delle spese del presente giudizio che liquida a carico di ciascuna di esse ricorrenti in lire 354.000per esborsi e lire 6.000.000 per onorari;
condanna inoltre la ricorrente principale Tricovef Service s.r.l. al rimborso in favore della Edizioni del roma s.p.a. delle spese che liquida in lire 270.700 per esborsi e in lire 3.000.000 per onorari.
Così deciso in Roma, il 13 dicembre 2000.
Depositato in Cancelleria il 15 marzo 2001