Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. TERESI Alfredo - Presidente - del 01/12/2009
Dott. SQUASSONI Claudia - Consigliere - SENTENZA
Dott. GENTILE Mario - Consigliere - N. 1527
Dott. SARNO Giulio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GAZZARA Santi - Consigliere - N. 33784/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PM presso il Tribunale di Bologna;

Avverso Ordinanza del Tribunale di Bologna, in data 16/07/09;
emessa nei confronti di:
M.M., nato l'(OMISSIS) e M.W., nato il (OMISSIS);
Sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. GENTILE Mario;

Udito il Pubblico Ministero in persona del Dott. FRATICELLI Mario che ha concluso per Annullamento con rinvio.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il Tribunale di Bologna, con ordinanza emessa il 16/07/09 - provvedendo sulla richiesta di riesame proposta nell'interesse di M.M. e M.W. avverso l'ordinanza del
Gip del Tribunale di Bologna in data 08/07/09, con la quale era stata applicata nei loro confronti la misura della custodia in carcere, in ordine al reato ex art. 600 ter c.p., comma 1 - revocava la misura coercitiva, previa riqualificazione della condotta ex art. 610 c.p.. Il PM presso il Tribunale di Bologna proponeva ricorso per Cassazione, deducendo violazione dell'art. 606 c.p.p., lett. b) ed e).
In particolare il PM ricorrente esponeva che nella fattispecie ricorrevano gli elementi costitutivi, soggettivo ed oggettivo, del reato di cui all'art. 600 ter c.p., comma 1, come contestato in atti. Invero dall'esame delle risultanze processuali era evidente che la condotta dei due indagati era diretta a riprendere con il telefono cellulare immagini pornografiche del minore A.A. costretto a posare nudo in una zona appartata di un pubblico parco;
immagini poi da diffondere mediante visione a terzi di quanto registrato nella memoria del telefono cellulare.
Tanto dedotto, il PM ricorrente chiedeva l'annullamento dell'ordinanza impugnata.
Il PG della Cassazione, nell'udienza in Camera di Consiglio dell'01/12/09, ha chiesto l'annullamento con rinvio. MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso è fondato.
Il Gip del Tribunale di Bologna con ordinanza emessa l'08/07/09 disponeva la misura della custodia cautelare in carcere nei confronti di M.M. e M.W., gravemente indiziati del reato di cui all'art. 600 ter c.p., comma 1 perché - in concorso tra loro con più azioni esecutive del medesimo disegno criminoso - producevano materiale pornografico utilizzando il minore A. A. (nato il (OMISSIS)); fatto commesso in (OMISSIS). In ordine ai fatti contestati e come esposto nell'ordinanza de qua - allo stato degli atti - risulta accertato che N.R., la sera del (OMISSIS) affidava il figlio a M.M. (che abitava nel medesimo appartamento) perché lo conducesse al vicino parco - giochi. M.M., recatosi con il minore nel parco pubblico (verso le ore 22,00), incontrava M.W. ed unitamente a questi conduceva il piccolo in zona appartata del parco. Ivi giunti i predetti indagati, denudavano il minore, indi lo riprendevano varie volte nudo con in vista i genitali;
il tutto con telefono cellulare, registrando le foto nella memoria del telefonino;

il tutto contro la volontà del piccolo che opponeva resistenza e piangeva. I due uomini, dopo aver effettuato le riprese, rivestivano il bimbo. Il pianto del bimbo, nel frattempo, aveva richiamato l'attenzione di un passante (come individuato in atti) che provvedeva ad avvertire, tramite il 113, la Polizia che interveniva prontamente sul posto ed individuava gli attuali indagati, che poi venivano tratti in arresto.
Tanto premesso sui termini essenziali della vicenda in esame, va osservato che il Tribunale del riesame di Bologna ha accolto il gravame con conseguente revoca della misura coercitiva, ritenendo, in via principale, che nella fattispecie non ricorrevano gli elementi costitutivi del reato di cui all'art. 600 ter c.p., comma 1, bensì quelli di cui all'art. 610 c.p., poiché non ricorreva il pericolo concreto di diffusione del materiale prodotto.
Trattasi di motivazione errata in diritto in considerazione della peculiarità fattuale della fattispecie in esame.
Invero - tenuto conto del fatto che le riprese del bimbo nudo erano state effettuate dai due attuali indagati, che si erano dati apposito appuntamento nel parco, mediante registrazione dell'immagine su un telefono cellulare in possesso di M.W. (ossia la persona estranea al rapporto di fiducia tra la madre del bimbo e l'altro indagato) - non può, di certo, allo stato degli atti escludersi il concreto pericolo di diffusione delle immagini in esame nei confronti di terzi inseriti in un circuito embrionale di fruitori occasionali di immagini pedopornografiche (vedi sul punto in esame:
Cass. Sez. 3^ Sent. n. 1814 del 14/01/08, rv 238566; Cass. Sez. 3^ Sent. n. 27252 del 12/07/07). Alla luce delle considerazioni finora svolte - stante la sussistenza, sempre allo stato degli atti, degli elementi costitutivi di cui all'art. 600 ter c.p., comma 1, - necessita un novo esame nel merito della fattispecie de qua, in conformità del principio di diritto sopra enunciato.
Va annullata, pertanto, l'ordinanza del Tribunale di Bologna in data 16/07/09, con rinvio a detto ufficio giudiziario per l'ulteriore corso.

P.Q.M.

La Corte annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Bologna per nuovo giudizio.
Così deciso in Roma, il 1 dicembre 2009.
Depositato in Cancelleria il 28 dicembre 2009