REA 05 308 /03 REPUBBI IN NOME DEL TOPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Oggetto Condor ww SEZIONE SECONDA CIVILE delibus. portauto-settorial Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: istance tax Hove-quicure - Presidente PONTORIERIDott. Franco R.G.N. 10804/00 - Cron.11746 Dott. Vincenzo Consigliere COLARUSSO Rep. 1458 Consigliere Dott. Carlo CIOFFI Rel. Consigliere- Ud. 21/11/02 Dott. Francesco Paolo FIORE Dott. Sergio - Consigliere - DEL CORE ha pronunciato la seguente SE NTENZA sul ricorso proposto da: ON LU, NT NN MA, elettivamente domiciliati in ROMA VIA FERRARI 12, presso lo studio dell'avvocato SERGIO SMEDILE, che li difende unitamente all'avvocato SILVIO REZZONICO, giusta delega in atti;
- ricorrenti

contro

COND VIA LAMBRO 21/25 ROZZANO, in persona del suo Amm.re pro tempore Geom.ORIO RESCHINI, elettivamente domiciliato in ROMA VLE DELLE MILIZIE 19, presso lo | .. 2002 studio dell'avvocato ALDO LUCIO LANIA, che lo difende unitamente all'avvocato PAOLO GIUGGIOLI, giusta delega 1526 -1- in atti;
controricorrente avverso la sentenza n. 1023/99 della Corte d'Appello di MILANO, depositata il 20/04/99; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 21/11/02 dal Consigliere Dott. Francesco Paolo FIORE;
udito 1'Avvocato SMEDILE Sergio, difensore dei ricorrenti che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;
udito l'Avvocato LANIA Aldo Lucio, difensore del resistente che ha chiesto il rigetto del ricorso;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo MARINELLI che ha concluso per il rigetto del ricorso. -2- SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con citazione del 18 giugno 1993, IG NE e NA AR OZ convenivano in giudizio, innanzi al Tribunale di Milano, il Condominio di via Lambro 21/25, in Rozzano, chiedendo che venisse dichiarata la nullità della deliberazione assem- bleare del 25 febbraio 1992, che aveva disposto la costruzione di posti auto nel sottosuolo condomi- niale, in violazione dell'art. 1120, comma secondo, t cod. civ.. Il Condominio convenuto si costituiva e resisteva alla domanda, deducendo la legittimità della deliberazione contestata. Con sentenza del 13 marzo 1997, il Tribunale di Milano accoglieva la domanda e dichiarava la nullità della deliberazione assembleare impugnata. Il Condominio di via Lambro 21/25 interponeva gravame, cui resistevano le controparti NE ed OZ. Con sentenza del 16 marzo/20 aprile 1999, la Corte d'appello di Milano accoglieva il gravame e, in riforma della decisione del primo giudice, rigetta- va la domanda del NE e della OZ. Riteneva la Corte che, nella specie, trovasse applicazione il comma terzo dell'art. 9, legge 24 3 marzo 1989, n. 122, in forza del quale la realizza- zione, nel sottosuolo о al piano terreno dei fabbricati, di parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari può essere delibe- rata dall'assemblea dei condomini con la maggioran- za prevista dall'art. 1136, comma secondo, cod. civ., ferme restando le precedenti disposizioni dell'art. 1120, comma secondo, e dell'art. 1121, comma terzo. Rilevava, quindi, che la deliberazione t innovazioneimpugnata non aveva ad oggetto una vietata e, al riguardo, precisava che: a) la somma dei boxes preesistenti con quelli da costruire superava il numero delle unità immobiliari dell'edificio, così che ciascun condomino avrebbe avuto la disponibilità di un posto auto;
b) incon- troversa era l'edificabilità di altri boxes nel residuo spazio del sottosuolo dell'edificio, così che ne restava rafforzata la convinzione che nessuno dei condomini era escluso, almeno in prospettiva, dall'utilizzazione dell'area comune;
c) l'innovazione deliberata non impediva ad alcuno di far uso delle preesistenti strutture del giardi- no e del parco giochi condominiali, né alterava apprezzabilmente l'aspetto architettonico del complesso immobiliare;
d) nessun pregiudizio alla 4 stabilità o alla sicurezza del fabbricato era stato allegato. Per la cassazione di tale sentenza, IG NE ed NA AR OZ hanno proposto ricorso in forza di quattro motivi, illustrati con memoria. Il Condominio di via Lambro n. 21/25, in Rozzano, ha resistito con controricorso. MOTIVI DELLA DECISIONE Con il primo motivo, denunciando violazione e falsa applicazione dell'art. 9, legge 24 marzo 1989, n. 122, e degli artt. 1102, 1120, 1121 e 1136 cod. civ., in relazione all'art. 360 n. 3 cod. proc. civ., i ricorrenti espongono tre doglianze. In primo luogo, lamentano che la delibera in questione ha leso il "pari diritto qualitativo di godimento del sottosuolo condominiale ex art. 1102 c.c.", avendo avuto ad oggetto "la costruzione di 28 boxes per 47 condomini, con la conseguenza che anche tenendo conto dei n. 13 boxes preesistenti- non è stato previsto un secondo box pertinenziale per ciascun condominio.. anche se la somma tra i nuovi e vecchi boxes superasse il numero dei condomini, la delibera rimarrebbe comunque lesiva.. in quanto ha di fatto comportato l'attribuzione di un secondo box pertinenziale per alcuni soltanto 5 dei condomini.. In secondo luogo, deducono che "l'art. 1120 c.c. è stato violato -come correttamente ritenuto dal Tribunale di prime cure- sotto il profilo della soppressione dell'area destinata a giardino e a parco giochi.. Non solo: i condomini con due boxes usufruiscono dello spazio comune condominiale in misura maggiore rispetto agli altri.. In ogni caso e a tutto concedere, la delibera impugnata avrebbe dovuto essere assunta quantomeno con la maggioranza di cui all'art. 1136, quinto comma, trattandosi di innovazione non rientrante nella previsione di cui all'art. 9 della legge 122/1989.. e non può operare per opere diverse, quali la eliminazione del giardino per adibirlo а parcheggio ° del parco giochi bambini.. " "la violazioneIn terzo luogo, sostengono che dell'artt. 1121 C.C. -oltre che dell'art. 1102 c.c.- è ravvisabile nel fatto non è stata offerta e raggiunta in causa alcune prova della possibilità di ampliare l'area sotterranea destinata a garages, in modo da garantire un secondo box pertinenziale per ciascun condomino.. La violazione delle norme di cui al primo motivo, comporta ad evidenza anche l'arricchimento senza causa di alcuni condomini તુ danno di altri.. ." Il motivo non ha pregio. Ed invero, la denunciata violazione dell'art. 1120 C.C., " sotto il profilo della soppressione dell'area destinata a giardino e a parco giochi", tutt'affatto inapprezzabile, basata com' è su una mera e diversa ricostruzione dei fatti, contrappo- sta a quella raffigurata nella sentenza impugnata, laddove, appunto, si precisa che l'innovazione in oggetto non impedisce ad alcuno l'uso delle preesi- stenti strutture del giardino e del parco giochi condominiali, sottolineandosi che "le modifiche apportate all'area scoperta (per creare gli accessi e le grate di areazione) sono francamente irrile- vanti sia sotto il profilo funzionale che sotto quello estetico.. • Risultano, in effetti, solo marginalmente ridotta l'area del parco giochi, ma non sua fruibilità, e solo dislocate diversamente non fungibili piante già dimoranti nel giardi-le no.. Le ulteriori doglianze, in particolare afferenti sia alla violazione delle norme sopraindicate, per attribuzione di un box ad alcuni condomini e due boxes ad altri ovvero per impossibilità di far conseguire a tutti un secondo box, e sia alla गं violazione dell'art. 1136 cod. civ., per delibera- zione avente ad oggetto la eliminazione del giardi- no e del parco giochi, sono doglianze che involgono questioni nuove, dapprima non proposte e, quindi, inammissibili in sede di legittimità, per quanto la sentenza impugnata non contiene alcun cenno al riguardo e nel ricorso neppure si prospetta che siano state sollevate nel giudizio di merito. Con il secondo motivo, denunciando violazione e falsa applicazione dell'art. 2697 cod. civ., in relazione all'art. 360 n. 3 cod. proc. civ., i ricorrenti si dolgono che la sentenza impugnata abbia loro attribuito l'onere di provare la inap- plicabilità dell'art. 9, legge 24 marzo 1989, n. 122, nella specie, quando invece incombeva sul Condominio l'onere di dimostrare controricorrente l'applicabilità di tale legge. Il motivo non ha pregio. La violazione e falsa applicazione della disciplina sull'onere probatorio è solo genericamente asseri- ta, non anche sorretta da specifica argomentazione, tale non potendosi considerare il mero richiamo di una risalente pronuncia di questa Corte (sent. n. 747 del 1973), peraltro relativa a diversa fatti- specie, ed il mero assunto che *la Corte d'Appello ha invece ritenuto che toccasse ai sigg. NE fornire la prova dell'inapplicabilità al caso di specie dell'art. 9 della c.d. legge Tognoli", assunto questo- che neppure rispecchia il convin- cimento della Corte di merito, laddove, solo marginalmente accenna all'onere probatorio dei ricorrenti sui presupposti di fatto della dedotta nullità della delibera, per avvalorare quanto già risultante -in presenza di allegazione del

contro

- ricorrente e in difetto di contestazione dei ricorrenti- sul rapporto numerico tra boxes ed unità immobiliari e sulla edificabilità di altri boxes nello spazio residuo del sottosuolo comune. Con il terzo motivo, denunciando violazione degli artt. 61 e 191 cod. proc. civ., in relazione all'art. 360 n. 3 cod. proc. civ., i ricorrenti si dolgono che la Corte di merito non abbia ammesso consulenza tecnica d'ufficio per l'accertamento di punti decisivi della controversia. Il motivo non ha pregio. Per orientamento consolidato di questa Corte, infatti, da cui non v'è ragione per dissentire e da cui (difformemente da quanto raffigurato in ricor- so) non si discosta neppure il precedente indicato dai ricorrenti (sent. 10938/96), la mancata ammis- q sione dei mezzi istruttori è censurabile in cassa- zione sotto il profilo della omessa o insufficiente motivazione su punto decisivo della controversia, non anche sotto il profilo della violazione di legge, peraltro solo genericamente asserito col motivo in esame. Con il quarto motivo, denunciando omessa, insuffi- ciente о contraddittoria motivazione su punti decisivi, i ricorrenti si dolgono della mancata ammissione della consulenza tecnica d'ufficio, richiesta in primo grado, ma non disposta, e da intendersi implicitamente sollecitata in grado d'appello, al fine di "accertare l'entità della parco giochi, del giardino,riduzione del l'effettiva incidenza delle nuove opere sui diritti di proprietà dei singoli e sulla possibilità dei dissenzienti di partecipare in futuro alla innova- zione, ai sensi dell'art. 1121 C.C., accertamenti tutti decisivi ai fini della definizione del giudizio." Si dolgono, altresì, che la Corte di merito abbia omesso qualsivoglia motivazione in ordine alla violazione del loro diritto di proprietà con riferimento all'art. 3 del regolamento condominia- le, che prevede come parti comuni condominiali, sia 10 le superfici coltivate a giardino, sia il campo gioco bambini." Il motivo non ha pregio. Ed invero, la prima doglianza involge la questione della mancata riproposizione in appello dei mezzi istruttori, dedotti in primo grado e non accolti dal primo giudice, questione risolta dal prevalente orientamento di questa Corte in termini non preclu- sivi al riesame di quei mezzi, in sede di gravame, dovendosi ritenere che la presunzione di rinuncia, prevista dall'art. 346 cod. proc. civ., riguarda le domande e le eccezioni, non accolte o non esaminate dal primo giudice, e non anche le istanze istrutto- rie (v. ex plurimis da Cass. n. 4025/76 a Cass. n. 978/90 e n. 6170/96). Tale orientamento, contrastato da altro minorita- rio, secondo cui -agli effetti della presunzione di rinuncia l'art. 346 cod. proc. civ. non distingue tra deduzioni attinenti al merito della lite e deduzioni istruttorie (v. fra tutte Cass. n. 7961/90), è sì condiviso dal collegio, ma non in termini di assolutezza, tali cioè che le istanze istruttorie debbano essere considerate implicita- riproposizione delle mente richiamate con la a sostegno delle quali domande e delle eccezioni, I vennero formulate. Come puntualmente chiarito nella più recente pronuncia di questa Corte, sent. n. 14135/00, un siffatto, implicito richiamo non si rinviene nella disposizione citata, né appare del tutto coerente con l'esigenza di completezza dell'atto d'appello, di cui all'art. 342 cod. proc. civ., ed implica, nel silenzio della parte, un'attività di ricerca d'ufficio dei mezzi istruttori, proposti in primo t grado, che mal si concilia sul piano della chiarez- za processuale. Deve ritenersi, dunque, che le istanze istruttorie, non accolte dal primo giudice, debbano essere espressamente richiamate in sede di gravame, nell'atto d'appello o nella comparsa di risposta, ove sia l'appellato a devolvere al giudice del gravame il riesame delle proprie istanze, situazio- ne -questa- che i ricorrenti neppure prospettano si sia realizzata, nella specie. Ne consegue la inaccoglibilità della doglianza ora esaminata. Inaccoglibile, altresì, è la doglianza ulteriore, afferente al preteso difetto di motivazione sulla violazione del diritto di proprietà dei ricorrenti, con riguardo all'art. 3 del regolamento condominia- 12 le. La doglianza, infatti, involge una questione nuova, dapprima non proposta, e, quindi, inammissibile in sede di legittimità, per quanto la sentenza impu- gnata non contiene alcun cenno al riguardo ed i ricorrenti neppure prospettano di averla sollevata nel giudizio di merito, una questione palesemente non decisiva, peraltro, attribuendosi al citato art. 3 del regolamento condominiale un contenuto espressivo di proprietà comune dei beni in questio- ne, quali il giardino ed il campo giochi, già tali ritenuti dalla Corte di merito a fini della deci- sione adottata. Conclusivamente, quindi, per le ragioni esposte, il ricorso deve essere rigettato. Le spese del giudizio di cassazione sono regolate secondo principio di soccombenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese del giudizio di cassazione in favore del controricorrente, liquida- +te in euro 130,00 oltre euro 2.000,00 per onorari. A I R Così deciso il 21 novembre 2002, in Roma, nella E L L 3 1 E 0 C C camera di consiglio della seconda sezione civile. 0 N E A 2 a R C εφης11 cons. fest. . If presidente i E n N I R I a L Francer have fou P t O L Tontorrei a T A E punco A C f T 4 I IL CANCE RE C1 N i S s A O - Francesc finia e P C c a E L n m D I o a r F F