Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GUGLIELMO SCIARELLI - Presidente -
Dott. FEDERICO ROSELLI - Consigliere -
Dott. GUIDO VIDIRI - Consigliere -
Dott. PAOLO STILE - rel. Consigliere -
Dott. BRUNO BALLETTI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
ITALKALI SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA CORSO VITTORIO EMANUELE II n. 326, presso lo studio avvocato RENATO SCOGNAMIGLIO, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
NA OR, elettivamente domiciliato in ROMA P.ZZA CAVOUR Cancelleria Corte di Cassazione, rappresentato e difeso dagli avvocati VINCENZO DE MARCO, MARIO MILONE, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 713/99 del Tribunale di AGRIGENTO, depositata il 09/11/99 - R.G.N. 1447/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 16/04/02 dal Consigliere Dott. Paolo STILE;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Giovarmi GIACALONE che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso depositato il 19 ottobre 1998 la Italkali S.p.A. proponeva appello avverso la sentenza del Pretore di Agrigento, sezione distaccata di Casteltermini, con cui veniva quantificata in lire 23.028.894, oltre interessi e rivalutazione, la somma dovuta dall'appellante a OR FA a titolo di TFR per l'attività lavorativa prestata.
Esponeva l'appellante che il medesimo Pretore aveva riconosciuto, con sentenza che statuiva solo sull'an della pretesa, il diritto dell'appellato ad ottenere il TFR per i periodi in cui aveva prestato servizio a favore della Italkali e che, con ricorso depositato il 6 giugno 1997, il FA si era rivolto nuovamente al Pretore per vedere quantificato tale diritto.
Aggiungeva che, disposta ed espletata consulenza tecnica, il Giudice di primo grado aveva quantificato le spettanze dovute, condannando conseguentemente essa società al pagamento della somma sopra indicata.
A sostegno del gravame, l'Italkali ribadiva l'eccezione, già sollevata nel precedente grado, di litispendenza tra giudizio in parola e quello instaurato dinanzi al Pretore di Palermo, avente ad oggetto l'opposizione alla esecuzione iniziata dall'appellato in base alla ordinanza ex art.423 c.p.c. emessa nel corso del giudizio relativo all'an della pretesa;
in subordine, eccepiva la continenza del giudizio di appello rispetto a quello sopra menzionato. Ricostituitosi il contraddittorio, l'appellata resisteva al gravame, deducendo, in primo luogo, la inammissibilità dell'eccezione di continenza di cause, non sollevata in primo grado. Inoltre, sempre in via preliminare, deduceva la sostanziale improcedibilità dell'appello in ordine all'eccezione di litispendenza atteso che la stessa era stata decisa in primo grado dal Pretore con provvedimento decisorio non gravato da riserva di appello.
Quanto al merito assumeva che le diverse questioni di litispendenza e di continenza non potevano trovare giuridico fondamento a causa della sostanziale diversità delle controversie in ordine alle quali le stesse erano state sollevate.
Chiedeva, pertanto, il rigetto dell'appello.
Con sentenza del 28 ottobre-9 novembre 1999 l'adito Tribunale di Agrigento disattendeva le sollevate eccezioni e rigettava l'appello. Per la cassazione di tale sentenza ricorre la Italkali S.p.A. con un unico motivo. Resiste il FA con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con l'unico articolato motivo, la ricorrente, denunciando violazione e falsa applicazione dell'art.39, primo e secondo comma, c.p.c. nonché carenza e contraddittorietà della motivazione su un punto essenziale della controversia, sostiene che il Tribunale di Agrigento avrebbe erroneamente rigettato l'eccezione di litispendenza, escludendo che la stessa causa fosse stata proposta dinanzi a giudici diversi.
Viceversa, ad avviso della ricorrente, tale identità sarebbe da ravvisarsi tra il giudizio di opposizione all'esecuzione dalla stessa instaurato, pendente dinanzi al Pretore di Palermo - diretto alla declaratoria della la nullità del precetto, intimato dall'appellato sulla base dell'ordinanza ex art.423 c.p.c., a causa della indeterminatezza dell'ammontare con la conseguente impossibilità del datore di calcolare le trattenute di legge - ed il giudizio avente ad oggetto la contestazione del cumulo nel calcolo del TFR degli interessi e della rivalutazione delle somme dovute. Il Tribunale di Agrigento, infatti - sempre secondo la società - non avrebbe tenuto conto che l'uno e l'altro giudizio vertevano in sostanza sul quantum del TFR, considerato, in un caso, sotto il profilo della indeterminatezza del suo ammontare e nell'altro del cumulo invece, ai fini della determinazione dell'ammontare, degli interessi e della rivalutazione.
La censura è priva di fondamento, come, del resto, emerge dalla sua stessa esposizione.
Per costante giurisprudenza, la litispendenza, che determina la competenza in base al criterio della prevenzione, sussiste solamente quando fra due o più cause vi sia, oltre all'identità dei soggetti - a nulla ovviamente rilevando la circostanza che un soggetto formalmente assuma, in uno dei giudizi, la qualità di attore e nell'altro giudizio (o negli altri giudizi) la qualità di convenuto - anche l'identità di petitum e di causa petendi;
quest'ultima, inoltre, deve essere esclusivamente riferita al fatto costitutivo del diritto fatto valere in giudizio, con la conseguenza che se più domande, pur essendo inerenti al medesimo rapporto giuridico intercorso fra le parti, traggano tuttavia il loro fondamento da fatti costitutivi non collegati fra loro neanche in virtù di un nesso di dipendenza dell'uno dall'altro, la litispendenza non sussiste (ex plurimis, Cass. 18 marzo 1996 n. 2253). Nella specie - come correttamente rilevato dal Giudice a quo - tale identità non sussiste, in quanto il giudizio di opposizione all'esecuzione intrapreso dall'Italkali dinanzi al Pretore di Palermo ha ad oggetto la pretesa nullità del precetto intimato dall'appellato FA sulla base dell'ordinanza ex art.423 c.p.c. per non avere il Pretore scorporato dalla somma ingiunta quanto afferente all'importo dovuto dal datore di lavoro quale sostituto d'imposta, con conseguente impossibilità per il datore di lavoro di versare all'erario per la indeterminatezza della somma;
il giudizio in esame ha ad oggetto la contestazione del cumulo, nel calcolo del TFR, degli interessi e della rivalutazione sulle somme dovute. Pertanto, il primo giudizio concerne la determinatezza e la possibilità di calcolare le trattenute sulle somme intimate ai sensi dell'art.423 c.p.c., l'altro riguarda la determinazione della esatta quantificazione di quanto dovuto definitivamente al lavoratore a titolo di TFR.: vi è, quindi, diversità sia di petitum, ossia di richiesta avanzata, in ciascuno dei due giudizi, sia di causa petendi, ossia di fondamento giuridico posto a base delle pretese.
Nell'ambito dello stesso motivo, la ricorrente si duole anche che il Tribunale abbia disatteso l'eccezione di continenza fra i due giudizi, proposta in via gradata, nonostante l'identità di causa petendi e la parziale coincidenza di petitum.
Senonché la censura - ed a voler prescindere dalle considerazioni di merito - non sembra cogliere l'aspetto principale delle argomentazioni adottate dal Tribunale, le quali sono incentrate sul rilievo - confortato dall'orientamento di questa Corte (ex plurimis, Cass.14 luglio 1993 n. 7768) - che le norme dettate in tema di continenza dall'art.39 c.p.c. - indipendentemente dall'eventuale errore in cui sia incorso il giudice di primo grado nel non farne applicazione (errore non riconducibile alle tassative ipotesi di cui agli artt. 353 e 354 c.p.c.) - non operano con riguardo a procedimenti in fase di gravame davanti ad uffici giudiziari diversi, in considerazione del carattere funzionale della competenza del giudice di secondo grado, da individuarsi inderogabilmente in base al criterio fissato dall'art.341 c.p.c., nonché delle peculiarità del processo d'impugnazione, circoscritto alle questioni specificamente riproposte e non compatibile con 15inserimento a posteriori di problematiche ulteriori (ancorché incluse nel dibattito del precedente grado).
Non risultando censurata siffatta argomentazione del Tribunale, che ha ritenuto, come conseguenza, inammissibile la proposta eccezione, il ricorso deve essere rigettato.
Le spese del presente giudizio, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente alle spese di questo giudizio, liquidate in E. 12, oltre E. 2.000,00 (duemila/00) per onorari.
Così deciso in Roma, il 16 aprile 2002.
Depositato in Cancelleria il 12 luglio 2002