Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Vittorio VOLPE - Presidente -
Dott. Franco PONTORIERI - Consigliere -
Dott. Ugo RIGGIO - Consigliere -
Dott. US BOSELLI - Consigliere -
Dott. Giandonato NAPOLETANO - Rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
DI NO ES, elettivamente domiciliato in ROMA PIAZZA CAVOUR, presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, difeso dall'avvocato EDUARDO GRASSO, giusta delega in atti;

- ricorrente contro
US IA TI, elettivamente domiciliata in ROMA VIA V.ORSINI 19, presso lo studio dell'avvocato ROMANO MISSERVILLE, che la difende, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n.120/96 della Corte d'Appello di CATANIA, depositata il 19/02/96;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 09/07/98 dal Consigliere Dott. Giandonato NAPOLETANO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo NARDI che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
SC Di FA, proprietario di un appartamento posto al piano ammezzato dell'edificio sito in Catania, alla via Umberto n.c. 121, con atto di citazione notificato il 23 novembre 1984 convenne innanzi al Tribunale di Catania MA TI SS, proprietaria di un appartamento posto al secondo piano dello stesso edificio ed attiguo al solaio di copertura dell'appartamento del Di FA, per sentir dichiarare che la convenuta non aveva alcun diritto su detto solaio, che era di esclusiva proprietà di esso attore, e, pertanto, sentirla condannare all'eleminazione dei balconi che aveva illegittimamente realizzato mediante trasformazione di preesistenti luci, in modo da avere accesso al solaio.
La convenuta, costituendosi in giudizio, resistè alla domanda, opponendo di essere essa proprietaria esclusiva del solaio, per averlo acquistato unitamente all'attiguo appartamento. L'adito Tribunale accolse la domanda, ma, a seguito del gravame proposto dalla soccombente SS, la Corte d'Appello di Catania, con sentenza resa in data 19 febbraio 1996, in riforma della decisione impugnata, ha rigettato la domanda, ritenendo che dagli atti di acquisto dei danti causa delle parti risultasse che il solaio di copertura dell' appartamento del Di FA era di proprietà della SS.
Per vero, ha rilevato la Corte d'Appello, dalla trascrizione del titolo di provenienza dei signori RI, danti causa della SS - titolo risalente al 24 novembre 1930 - emerge che annessa all'immobile RI "v'è l'area libera posta a tramontana dell'appartamento". E tale risultanza trova conferma nell'atto pubblico per AR CI del 23 giugno 1956, col quale tale AN ZA, dante causa del Di FA, aveva acquistato l'immobile successivamente trasferito all'appellato, poiché in esso il confine superiore di quell'immobile era individuato con la proprietà RI.
Ad avviso della corte di merito, la diversa conclusione cui erano pervenuti il C.T.U. designato in primo grado ed il Tribunale era stata determinata da un errore commesso dal tecnico incaricato dalla famiglia RI nel predisporre la planimetria dei due appartamenti in cui era stata frazionata l'originariamente unica proprietà, avendo, detto tecnico, omesso di fare menzione nella planimetria dell'area libera posta a tramontana", di cui al titolo di acquisto degli RI del 24 novembre 1930. E tale errore, secondo la corte territoriale, aveva, a sua volta, indotto in errore il C.T.U. designato dal Tribunale, il quale aveva ritenuto, in contrasto con le risultanze dei menzionati atti d'acquisto, che l'area suddetta sarebbe quella posta a nord dell'appartamento attribuito, a seguito di detta divisione, a IO RI ed attualmente di proprietà di IO CO.
Avverso tale decisione il Di FA propone ricorso per cassazione, fondato su di un unico motivo, cui la SS resiste con controricorso, illustrato da successiva memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con l'unico motivo formulato il ricorrente censura l'impugnata sentenza per violazione e falsa applicazione degli artt. 948, 949 e 2697 cod. civ. nonché per omessa ed insufficiente motivazione su punti decisivi della controversia.
All'uopo premette un'esposizione delle vicende relative alla proprietà degli RI e precisa che, all'epoca dell'acquisto operato dagli stessi, al di sopra del primo piano e nell'ala nord - est dell'edificio esisteva un'area edificabile, che, divisa in due appartamenti detta proprietà, venne a trovarsi nella parte assegnata a IO RI e successivamente pervenuta ad IO CO. Sulla base di tale esposizione, il Di FA adduce che la Corte d'Appello ha acriticamente recepito le valutazioni espresse dal C.T.U. designato in secondo grado, il quale dei fatti esposti non ha tenuto conto, non essendosi avveduto del fatto che il solaio di copertura de quo non può che far parte degli immobili realizzati dal ZA, dante causa di esso ricorrente, sul suolo appartenente esclusivamente a lui e che l'area acquistata a suo tempo dagli RI si identifica con quella posta a nord - est dell'edificio. Inoltre, il giudice d'appello ha omesso di esaminare, la consulenza tecnica di parte prodotta da esso ricorrente, consulenza che perveniva a conclusioni identiche a quelle tratte dal C.T.U. designato in primo grado.
Sostiene ancora il ricorrente che non sussisteva l'errore ascritto al geom. Sortino nella redazione della planimetria in occasione della divisione della proprietà RI, poiché la mancata indicazione, come confine nord, dell'area edificabile in questione non fu cagionata da negligenza del tecnico, bensì dal fatto che l'area non era posta in quel luogo, ma nell'ala est del fabbricato.
Erronee erano, infine, le considerazioni svolte dal C.T.U. designato in grado d'appello in ordine al contenuto dell'atto di stralcio del 23 giugno 1956, poiché la proprietà di esso ricorrente, trovandosi fuori della perpendicolare dell'edificio, non aveva nulla a che vedere con gli immobili posti al di sopra ed al di sotto dell'appartamento della SS.
Il ricorso risulta fondato per le ragioni che seguono. Non v'è dubbio che l'azione esercitata dal Di FA debba esser qualificata come actio negatoria servitutis, essendo volta ad affermare la libertà del solaio di copertura dell'immobile di proprietà dell'attore dalla servitù creata dalla convenuta mediante la trasformazione in porta di accesso al solaio delle preesistenti luci.
Nè tale natura può ritenersi mutata per il fatto che la convenuta abbia contestato il diritto di proprietà dell'attore sul solaio, assumendo di essere essa proprietaria del solaio, poiché l'oggetto della domanda è pur sempre costituito dall'accertamento della libertà del solaio, rispetto al quale l'accertamento della proprietà del solaio assume valore solo strumentale (cfr. Cass., 23 luglio 1979, n. 4406). Ciò premesso, ne deriva che, non essendo la domanda volta al recupero del bene, l'onere della prova gravante sull'attore, che è nel possesso del bene, è meno rigoroso rispetto a quello richiesto in tema di revindica, potendo essere assolto con ogni mezzo. Sicché, se è vero che, come afferma la Corte di Appello con riferimento al caso in esame, vanno esaminati i titoli di provenienza, è pur vero che, in caso di insufficienza di essi, il giudice potrà far ricorso ad ogni altro mezzo di prova ed anche alle presunzioni. E tale principio tanto piu dev'essere osservato quando, come nel caso in esame, i titoli posti a base dell'indagine non siano costituiti dagli atti di acquisto delle parti in causa, ma dagli atti di acquisto dei rispettivi danti causa e, per di più, come si verifica per la controricorrente, da remoti atti posti in essere da danti causa mediati - gli RI US e IO - che nel 1930 si aggiudicarono la proprietà dell'originariamente unico appartamento al secondo piano, poi diviso in due appartamenti, uno dei quali pervenuto alla SS M. TI attraverso una serie di successivi trasferimenti, in nessuno dei quali si fa menzione dell'"area libera posta a tramontana dell'appartamento". Peraltro, il giudice d'appello non avrebbe potuto non considerare, nel valutare la portata probatoria dell'atto del 24 novembre 1930, in virtù del quale agli RI fu aggiudicato l'originariamente unico appartamento a secondo piano, che, a seguito della menzionata divisione di tale appartamento, non necessariamente l'"area libera posta a tramontana dell'appartamento" si sarebbe venuta a trovare nell'ala ovest del fabbricato e, quindi, annessa all'appartamento attribuito allo RI US e successivamente pervenuto alla SS M. TI, ben potendo, essa, essersi trovata nell'ala est e, quindi, annessa all'appartamento attribuito allo RI IO ed attualmente in proprietà di tale IO CO, dal momento che, comunque, anche nella seconda ipotesi si sarebbe trovata " a tramontana".
Nè , contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte d'Appello, il dato ricavato dall'atto pubblico per AR CI del 23 giugno 1956, in virtù del quale AN ZA acquistò l'immobile successivamente trasferito al ricorrente Di FA, poteva essere ritenuto univoco, dal momento che l'indicazione della proprietà RI come confine superiore di detto immobile potrebbe essere stata determinata, non dall'appartenenza del solaio di copertura agli RI, od ai loro aventi causa, bensì dalla sicura appartenenza ad essi dell'appartamento posto a secondo piano.
Alla formazione del convincimento del giudice d'appello, che, come si è premesso, poteva fondarsi su ogni mezzo di prova e, quindi, anche su presunzioni semplici, non doveva essere estraneo il rilievo logico che se l'"area libera posta a tramontana" dell'originariamente unico appartamento acquistato dagli RI fosse stata attribuita allo RI US, quindi, fosse pervenuto alla SS M. TI, in primo luogo se ne sarebbe dovuto trovare qualche traccia nei vari trasferimenti che portarono infine all'acquisto da parte della SS M. TI, in secondo luogo - ed il rilievo assume valore ancor più significativo - bene difficilmente i ZA avrebbero potuto costruire su detta area, nell'anno 1952, un piano terra e due ammezzati senza trovare contestazione da parte di colui o di coloro che all'epoca erano proprietari dell'appartamento a secondo piano, lato ovest. poi pervenuto alla SS, potendo, costoro, secondo la tesi della controricorrente, vantare la proprietà dei quell'area. Da ultimo, la Corte d'Appello avrebbe dovuto stabilire la portata probatoria dell'atto per AR M. ZZ del 30 ottobre 1969, in virtù del quale i coniugi EL - NE acquistarono il terzo piano dello stabile, dal momento che, unitamente all'appartamento, posto nell'ala est del fabbricato, agli acquirenti fu trasferita la proprietà di un'area edificabile posta a tramontana.
In definitiva, l'intero materiale probatorio, costituito dai titoli di provenienza, dai dati catastali, dalle risultanze delle due consulenze tecniche d'ufficio nonché di quella di parte attorea, il cui esame risulta essere stato omesso eventualmente integrato da nuovi accertamenti, andava esaminato alla stregua del principio di diritto enunciato in premessa e dei criteri interpretativi successivamente fissati.
La violazione di detto principio e le evidenziate carenze della motivazione impongono, dunque, la cassazione dell'impugnata sentenza, con rinvio, anche per il regolamento dell'onere delle spese del giudizio di legittimità, ad altra sezione della Corte d'Appello di Catania.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso per quanto di ragione;
cassa l'impugnata sentenza e rinvia, anche per le spese del presente giudizio, ad altra sezione della Corte d'Appello di Catania. Così deciso in Roma, il 9 luglio 1998, nella camera di consiglio della 2^ Sezione civile.
Depositato in Cancelleria il 29 marzo 1999