Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. OLIVA Bruno - Presidente - del 05/07/2007
Dott. AGRÒ NT Stefano - Consigliere - SENTENZA
Dott. SERPICO Francesco - Consigliere - N. 1023
Dott. CORTESE Arturo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CONTI Giovanni - Consigliere - N. 14499/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
LE DE e AL NT;

contro la sentenza 6 dicembre 2006 della Corte d'Appello di Napoli. Udita la relazione del Consigliere Dott. NT Stefano Agrò. Udito il P.G. Dott. Mario Fraticelli che ha concluso per il rigetto dei ricorsi.
Uditi, per il EV, l'avvocato MORRA QU e, per il AL, gli avvocati Armando Veneto e Lucio Caccavale.
RITENUTO IN FATTO

1. Con la sentenza indicata in epigrafe la Corte d'Appello di Napoli confermava la sentenza del Tribunale nella parte in cui aveva ritenuto DE EV responsabile di trasporto e detenzione di ingente quantità di cocaina. Escluse le aggravanti del numero delle persone e di esserne stato organizzatore, confermava, in relazione ad NT AL, la medesima sentenza quanto alla partecipazione ad un'associazione diretta allo spaccio di stupefacenti e quanto agli episodi di trasporto e detenzione di cocaina, esclusa, per questi, l'aggravante dell'ingente quantità.

2. Contro tale decisione ricorre DE EV il quale, in primo luogo, deduce il vizio di motivazione relativamente alla sua identificazione nel soggetto che ebbe ad incontrare i corrieri della droga.
In subordine lamenta il riconoscimento della sussistenza dell'aggravante dell'ingente quantità, riconoscimento fondato sul principio attivo della droga, elemento che non trova riferimenti normativi. D'altronde la stessa aggravante per la stessa partita di droga sarebbe stata esclusa dal GIP nei confronti di La TR EO, nella sentenza pronunziata il 25 novembre 2002. 3. Ricorre NT AL che lamenta in primo luogo che la pronunzia abbia respinto la sua eccezione di improcedibilità dell'azione penale (eccezione avanzata ai sensi dell'art. 405 c.p.p., comma 1 bis) rifacendosi ad argomenti riguardanti la posizione di NU
LA e altre posizioni e non valutando che, per quanto riguarda il ricorrente, esisteva una sentenza della Cassazione che affermava l'insussistenza degli indizi per il reato associativo. Con un secondo motivo si duole del vizio di motivazione circa la ritenuta sussistenza di un'associazione per delinquere finalizzata al commercio della droga e circa la partecipazione del ricorrente a tale associazione. La sentenza, nonostante i motivi d'appello relativi al punto, non spiegherebbe perché sia proprio NT AL (e non un suo fratello) l'interlocutore del padre QU e quali criteri siano stati adottati per sovvertire il giudizio di mancanza di elementi già espresso dalla Cassazione.
Con un terzo motivo rileva che la pronunzia avrebbe affermato l'esistenza di un'associazione in assenza degli elementi costitutivi del delitto e in particolare quello del numero dei sodali. Si duole infine della determinazione della pena e del diniego delle attenuanti generiche.

4. In prossimità dell'udienza il AL ha presentato motivi ad integrazione del ricorso.
In primo luogo ha ribadito con ulteriori argomenti l'applicabilità alla specie dell'art. 405 c.p.p., comma 1 bis, per come introdotto dalla L. n. 46 del 2006, art.

3. Ha quindi sostenuto l'inutilizzabilità degli atti di indagine anteriori al compimento della maggior età dell'imputato, inutilizzabilità non superata dal fatto che il reato permanente si è perfezionato dopo la maggiore età, in quanto la notitia criminis era stata appresa quando l'imputato era ancora minorenne e in quanto tra Tribunale dei minorenni e Tribunale ordinario vi sarebbe una ripartizione di giurisdizione e non di competenza ai sensi dell'art. 26 c.p.p., comma 1. Ribadisce nel merito il vizio di motivazione relativo all'identificazione dell'autore del reato e sottolinea come non sia stata nemmeno identificato quale ruolo avrebbe avuto il ricorrente nell'associazione per delinquere, ruolo che, con disparità di trattamento rispetto ai coimputati, sembra essere stato surrogato dal rapporto di parentela col presunto capo. Ripropone poi il problema del numero dei partecipanti all'associazione, con particolare riguardo alla posizione di tal "penna CA, la cui qualità di sodale non sarebbe stata dimostrata. Si duole infine del diniego delle attenuanti generiche che sarebbe stato motivato per relationem nonostante che in sede di appello la responsabilità del ricorrente fosse stata ridimensionata.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso del EV è privo di fondamento.
Va infatti rilevato che, stando alla decisione del Tribunale, l'identificazione nel ricorrente del soggetto interlocutore nelle conversazioni intercettate e del soggetto che intervenne nella sosta dei corrieri presso il ristorante Vitti di Pompei appare dovuta alla diretta conoscenza del timbro di voce e delle fattezze del EV da parte della polizia. In appello, la difesa del ricorrente, sembrando far acquiescenza alle risultanze così accertate, ha allora sostenuto la tesi, confutata nella sentenza impugnata e oggi abbandonata, che il giungere del EV presso il ristorante, certo nella sua storicità, non era però dovuto a ragioni di droga.
Sulla questione che per la prima volta oggi viene avanzata (che cioè gli agenti operanti nel ristorante Vitti non conoscevano il sembiante fisico del EV) la decisione impugnata non aveva dunque ragione per pronunziarsi. La questione peraltro non è proponibile in questa Sede in quanto da un lato tipica quaestio facti e dall'altro non dedotta nelle fasi di merito.

2. Quanto poi all'aggravante dell'art. 80 L.S., la sentenza impugnata si allinea al condivisibile orientamento per cui la legge ha in primo luogo riguardo alla quantità della droga trattata, intesa in termini assoluti. E in questa prospettiva, per serbarsi fedeli agli interessi che si sono intesi tutelare, sembra addirittura evidente che il riferimento al principio attivo dello stupefacente, o in altri termine alla sua capacità di moltiplicarsi in dosi destinate al consumo, sebbene non esplicitamente richiamato dal legislatore, connoti di significatività negativa il dato ponderale della sostanza sequestrata. Con la conclusione che è proprio la quantità di principio attivo o la purezza del narcotico l'elemento determinate per accertare, a parità di peso del compendio, la sussistenza della circostanza dell'ingente quantità.
La quale nella specie è stata ragionevolmente ritenuta per un sequestro di kg. 1,953 di cocaina con principio attivo pari al 66%. Nè può dedursi una sorta di disparità di trattamento con riguardo a concorrenti nel reato giudicati in separato processo, dato che preliminarmente si sarebbe dovuto dimostrare che sia corretta la soluzione raggiunta per costoro ed erronea quella adottata per il ricorrente, dimostrazione che invece non è stata nemmeno tentata.

3. Alla reiezione del ricorso segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

4. Venendo così al ricorso del AL, senza addentrarsi in questioni di diritto intertemporale, va subito respinta la censura di violazione dell'art. 405 c.p.p., comma 1 bis, per la ragione risolutiva che nella specie la Cassazione, con la sentenza invocata del 17 giugno del 2005, non si è pronunziata "in ordine alla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza" di partecipazione ad associazione per delinquere, ma soltanto sulla motivazione addotta al riguardo dal Tribunale del riesame.
La norma invocata intende creare un raccordo tra la fase cautelare e quella di merito, onde evitare contraddizioni di dieta in ordine alla sussistenza e alla rilevanza degli stessi elementi probatori. Essa perciò, giusta del resto la sua dizione letterale, è applicabile quando la Cassazione conosca direttamente dell'indizio (ad esempio sotto il profilo dell'utilizzabilità) e pervenga, per l'assenza o l'inidoneità degli elementi probatori raccolti, ad un annullamento senza rinvio del provvedimento oggetto di controllo. Annullamento destinato a far stato anche nell'esercizio dell'azione penale. La stessa norma invece non riguarda l'esame della Cassazione sulla sufficienza o sulla tenuta logica dell'argomentazione in materia di indizi, anche se, come nella specie, si sia profilata la necessità di una nuova deliberazione da parte del giudice di merito.

5. Ancora da respingersi è la questione dell'utilizzabilità degli indizi raccolti durante la minore età del ricorrente, dato che, anche a voler condividere le premesse della deduzione (ma nulla impone al p.m., nell'uso discrezionale dei suoi poteri di indagine, di frazionare il reato non figurandoselo come permanente), il rapporto tra giudice dei minori e tribunale ordinario è di separazione funzionale di competenza, nell'ambito del principio di unità della giurisdizione penale, con applicabilità pertanto dell'art. 26 c.p.p., comma 1. 6. Non v'è poi difetto di motivazione in ordine all'identificazione nel ricorrente, dato che il tenore delle conversazioni (da del papà al padre) ha confermato la sua qualità di interlocutore, ricavata in primo luogo (e a preferenza di fratelli) dal riconoscimento del timbro di voce di NT AL da parte degli operanti.

7. Fondata (e assorbente gli ulteriori motivi) è per contro la censura di violazione di legge circa la ritenuta sussistenza di un'associazione per delinquere finalizzata al traffico di stupefacenti, di cui il ricorrente avrebbe fatto parte. Va rilevato che nella sentenza di primo grado non si poneva questione sulla pluralità soggettiva dell'associazione ipotizzata, essendosi identificati, oltre a QU AL capo del sodalizio, quali componenti dello stesso DE EV, TO RA e il ricorrente.
Con la sentenza in esame sia il EV che il RA sono stati assolti dal reato associativo per non aver commesso il fatto, e, onde assicurare l'elemento soggettivo del sodalizio, si è ritenuto farne parte anche un non meglio identificato "penna CA o "testa CA o "testa calda", soggetto che appare quale interlocutore in alcune conversazioni intercettate, con il ruolo di fornitore della droga.
La pronunzia in esame, per sostenere la partecipazione di questo individuo all'associazione di QU AL si vale del costante insegnamento di questa Corte secondo cui l'associazione può costituirsi anche tra fornitore abituale e acquirente. Tuttavia, pur nella correttezza dell'impostazione, la medesima decisione assume a torto che tale soggetto fosse un "abituale" fornitore, mostrando invece come costui risultasse coinvolto soltanto in due episodi di spaccio, ravvicinati nel tempo. Insomma dallo stesso testo del provvedimento in esame si ricava che nella specie manca quello stabile raccordo di interessi che, anche e proprio nel citato insegnamento giurisprudenziale, è costitutivo dell'affectio societatis.
In tal modo la figura di "penna CA, occasionalmente coinvolta in specifici, singoli affari, non si identifica in un componente del sodalizio. E questo, a sua volta, non raggiunge la consistenza soggettiva richiesta dalla legge per integrare la figura criminosa. Ne derivano le conseguenze espresse nel dispositivo.

P.Q.M.

LA CORTE DI CASSAZIONE Annulla la sentenza impugnata nei confronti di AL NT limitatamente al capo a) perché il fatto non sussiste. Rigetta nel resto il ricorso e rinvia per la rideterminazione della pena in ordine al reato residuo ad altra sezione della Corte d'Appello di Napoli. Rigetta il ricorso di EV DE che condanna al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 5 luglio 2007.
Depositato in Cancelleria il 26 luglio 2007