Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ROSARIO DE BLASIS - Presidente -
Dott. GIOVANNI LOSAVIO - Consigliere -
Dott. UGO RICARDO PANEBIANCO - rel. Consigliere -
Dott. DONATO PLENTEDA - Consigliere -
Dott. WALTER CELENTANO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
OE DI OE LO & C. SNC IN LIQUIDAZIONE, OE LO EP E OE SS in proprio e quali soci illimitatamente responsabili di detta società, elettivamente domiciliati in ROMA VIA ATTILIO FRIGGERI 106, presso l'avvocato MICHELE TAMPONI, che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato PIERLUIGI QUARANTA, giusta procura a margine del ricorso;

- ricorrenti -

contro
FALLIMENTO OE DI OE LO & C. SNC IN LIQUIDAZIONE, FALLIMENTO DI LO EP OE, FALLIMENTO DI SS OE, in persona del Curatore fallimentare pro tempore, elettivamente domiciliati in ROMA VIA LAZIO 20/C, presso l'avvocato CLAUDIO COGGIATTI, che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato ANNAMARIA MARCONE, giusta procura in calce al controricorso;

- controricorrenti -

nonché contro
COMINTER SPA, in persona del Consigliere Delegato pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA GREGORIANA 56, presso l'avvocato GIOVANNI GALOPPI, che la rappresenta e difende, giusta procura in calce al controricorso;

- controricorrente -

contro
FALLIMENTO CENTRO SERVIZI 3B SRL;

- intimato -

avverso la sentenza n. 1887/99 della Corte d'Appello di TORINO, depositata il 30/12/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 19/03/2002 dal Consigliere Dott. Ugo Riccardo PANEBIANCO;

udito per il ricorrente, l'Avvocato TAMPONI, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

uditi per i resistenti, gli Avvocati, COGGIATTI e GALOPPI (per ME RO e CO), che hanno chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Umberto APICE che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato in data 17.7.1996 la s.n.c. RO di RO GE & C. in persona dei soci illimitatamente responsabili GE PE RO e SS RO nonché questi ultimi in proprio convenivano avanti al Tribunale di Torino il ME della s.n.c. RO di RO GE & C. nonché di questi ultimi in proprio, il ME della s.r.l. Centro Servizi 3B e la CO s.p.a., proponendo opposizione avverso la sentenza dello stesso Tribunale del 2.7.1996 che aveva dichiarato il loro fallimento.
Deducevano al riguardo che alla decisione aveva partecipato il giudice delegato del ME Centro Servizi 3B s.r.l. (Laura Caramello) che aveva autorizzato il relativo curatore a costituirsi nel corso dell'udienza per discutere dell'insolvenza della società opponente e dei suoi soci dopo che detto curatore aveva inviato un esposto relativo a tale pretesa insolvenza e che conseguentemente egli avrebbe dovuto astenersi ai sensi dell'art. 51 C.P.C.. Nel merito osservavano che erroneamente il Tribunale aveva ritenuto che la società versasse in stato d'insolvenza, identificandolo con il mero inadempimento, in quanto il passivo era costituito soprattutto da debiti per garanzie prestate a favore della Centro Servizi non rientranti negli scopi sociali e che tali debiti sarebbero risultati estinti per compensazione in considerazione degli importi maggiori dovuti dalla Centro Servizi.
Si costituivano la CO s.p.a., che sosteneva l'infondatezza delle ragioni di merito, ed il ME della s.n.c. RO di RO GE & C. e dei predetti soci che rilevava la infondatezza di entrambi i profili di opposizione, mentre rimaneva contumace il Fall. Centro Servizi.
Con sentenza del 22.5.1998 il Tribunale rigettava l'opposizione. Proponevano impugnazione la s.n.c. RO di RO GE & C. ed i predetti soci ed all'esito del giudizio, nel quale si costituivano il ME RO e la CO, la Corte d'Appello di Torino, in contumacia del ME Centro Servizi, con sentenza del 21/30.12.1999 rigettava il gravame. Dopo aver richiamato la giurisprudenza costituzionale e di legittimità che esclude la sussistenza di motivi di incompatibilità nella partecipazione del giudice delegato al Tribunale fallimentare che decide sui reclami avverso i provvedimenti di detto giudice, riteneva che a maggior ragione un tale obbligo non sussisteva nel caso in esame in cui il giudice delegato si era limitato a trasmettere al Tribunale fallimentare ai sensi dell'art. 8 L.F. un esposto del curatore di altro fallimento.
Per quanto riguarda il merito, riteneva innanzitutto generico il motivo di impugnazione, mancando il necessario riferimento ai fatti specifici enunciati in sentenza. Osservava poi che in ogni caso era risultato che sin dal 1995 la società non disponeva di alcuna attività economica ed i soci illimitatamente responsabili non disponevano più di alcun bene in quanto:
- con scrittura privata del 21.6.1993 la RO s.n.c. aveva ceduto alla Centro Servizi l'intera sua azienda al prezzo di 600.000.000, con la conseguenza che la società doveva considerarsi priva di ogni concreta attività;
- alla data del 31.12.1994 il bilancio presentava un passivo di L.

8.703.639.149 a fronte di un attivo dichiarato di L. 8.679.015.773;
- i soci poi falliti avevano prestato ipoteca volontaria per la Centro Servizi per l'importo di L.

3.000.000.000 a favore di numerosi creditori bancari della Centro medesima;

- GE RO era personalmente esposto nei confronti della Centro Servizi per L.

9.452.066.096 e PE RO per analogo importo;

- era sopravvenuta ed era stata ammessa successivamente un'enorme massa di debiti riferiti allo stato economico anteriore alla pronuncia di fallimento (L. 13.254.483.000 per la massa sociale, L. 16.466.818.874 per crediti insinuati nei confronti di SS OE e L. 16.131.310.000 per crediti insinuati nei confronti di GE PE OE a fronte di un attivo di L. 10.800.000.000, peraltro sovrastimato, secondo il curatore).
Avverso tale sentenza propongono ricorso per cassazione la s.n.c. RO di RO GE & C. in liquidazione, in persona dei legali rappresentanti RO GE PE e RO SS, nonché i medesimi RO GE PE e RO SS in proprio, quali soci illimitatamente responsabili, deducendo due motivi di censura illustrati anche con memoria.
Resistono con controricorso il ME della società e dei soci illimitatamente responsabili nonché la CO s.p.a. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo i ricorrenti denunciano violazione e falsa applicazione degli artt. 51 C.P.C. e 8 L.F.. Lamentano che la Corte d'Appello, nel considerare che il giudice delegato non aveva avuto alcuna discrezionalità allorché, rilevando nel corso di un giudizio l'insolvenza di un imprenditore, ne aveva riferito al Tribunale competente ai sensi dell'art. 8 L.F., non abbia colto il problema sollevato dagli appellanti, consistente nel peso che quel giudice aveva avuto in ordine all'iniziativa processuale che aveva portato al fallimento della società e dei soci, senza che possa farsi riferimento a detto art. 8 di cui non ricorrevano le condizioni in presenza di un giudice delegato che, prima della trasmissione al Tribunale della comunicazione del curatore di altro fallimento, ne aveva soppesato e valutato il contenuto. Deduce quindi che del tutto irrilevante doveva considerarsi nel caso in esame la giurisprudenza costituzionale e di legittimità richiamata.
La tesi riproposta con il presente motivo di ricorso - volta a far valere, con espresso richiamo dell'art. 51 C.P.C., le ragioni di incompatibilità del giudice delegato chiamato a comporre il collegio del Tribunale che ha dichiarato il fallimento della società ricorrente e dei soci illimitatamente responsabili sul rilievo che tale giudice aveva trasmesso al Tribunale un esposto che il curatore di altro fallimento aveva inviato in ordine alla loro pretesa insolvenza - prima ancora che infondata per i motivi espressi dalla Corte d'Appello, sulla base di consolidati principi della giurisprudenza anche costituzionale, avrebbe dovuto ritenersi preclusa.
Costituisce "ius receptum" infatti il principio secondo cui il potere di richiedere la ricusazione rappresenta un onere per la parte, la quale, se non lo esercita nel termine espressamente previsto dall'art. 52 C.P.C., rimane priva di mezzi processuali per far valere il difetto di capacità del giudice, con la conseguenza che la violazione da parte di quest'ultimo dell'obbligo di astenersi non può essere fatta valere successivamente in sede di impugnazione come motivo di nullità della sentenza (da ultimo Cass. 4187/98; in precedenza Cass. 5585/91; Cass. 2019/ 76; Cass. 3440/74 ed altre). Non rientrando però tale questione nella previsione dell'art. 158 C.P.C. (irregolare costituzione del giudice) come da giurisprudenza consolidata (da ultimo Cass. 5193/98), e non potendo quindi essere rilevata d'ufficio, devesi necessariamente esaminare il contenuto del presente motivo in quanto il ME solo con il controricorso ha eccepito per la prima volta la richiamata preclusione.
Orbene, ad avviso dei ricorrenti la presente ipotesi differirebbe da tutte le altre - nelle quali è stato escluso ogni dubbio di incompatibilità, sotto qualsiasi forma, nella partecipazione del giudice delegato al collegio che decide sui reclami ai provvedimenti da lui adottati o sulla impugnazione alla sentenza dichiarativa di fallimento quando a tale dichiarazione abbia concorso - in quanto, diversamente dal convincimento espresso dalla Corte d'Appello, non troverebbe applicazione l'art. 8 L.F., riguardante la diversa ipotesi in cui l'insolvenza risulti nel corso del giudizio civile, con la conseguenza che, nel trasmettere l'esposto a lui inviato per l'accertamento dell'insolvenza della società, avrebbe già operato una precedente valutazione. Al riguardo è appena il caso di osservare che il Tribunale ai sensi dell'art. 6 L.F. può sempre dichiarare d'ufficio il fallimento, purché però si avvalga di fonti ufficiali d'informazione. In questa ottica deve essere infatti interpretato l'art. 8 L.F., in base al quale deve ritenersi consentita l'iniziativa d'ufficio in tutte le ipotesi in cui il Tribunale competente alla dichiarazione di fallimento acquisisca la conoscenza dell'insolvenza nell'esercizio della sua ordinaria attività (in tal senso Cass. 1876/96), anche indipendentemente dalla specifica ipotesi prevista da tale norma.
Posta in tale chiave di lettura. l'iniziativa del giudice delegato, di trasmettere al Tribunale la comunicazione ricevuta nell'esercizio delle sue funzioni e spedita dal curatore di altro fallimento, va collocata certamente nell'ambito dell'art. 8 L.F., al cui obbligo non avrebbe potuto sottrarsi, non rientrando nei suoi compiti, quale organo monocratico, il potere di disporre l'archiviazione o di procedere oltre, investendo il Tribunale. Deve essere esclusa quindi, contrariamente a quanto sostengono i ricorrenti, qualsiasi preventiva valutazione da parte del giudice delegato in ordine allo stato d'insolvenza in quanto si è in presenza più semplicemente di un mero atto dovuto di trasmissione, operato ai sensi dell'art. 8 L.F. per consentire al Tribunale competente di esprimere la proprie valutazioni.
In ogni caso, anche ammessa per ipotesi in tale contesto la configurabilità di un preventivo esame, sia pure sommario, troverebbero certamente applicazione, a maggior ragione, i principi ispirati da ragioni di speditezza e concentrazione processuale, in base ai quali è stata escluso ogni motivo di incompatibilità nelle situazioni, ben più rilevanti, sopra evidenziate.
Con il secondo motivo i ricorrenti denunciano violazione e falsa applicazione degli artt. 5 e 147 L.F.. Deducono che erroneamente la Corte d'Appello abbia ritenuto generici i motivi di gravame e non abbia considerato invece che con essi erano state Poste in luce l'assenza di altri debiti, oltre quello nei confronti della Centro Servizi s.r.l., l'esistenza di un attivo fallimentare ben più consistente delle passività, la capacità della RO s.n.c. di far fronte agli impegni presi nell'interesse della Centro e l'assenza infine di uno stato di decozione in quanto non risultavano avviate azioni esecutive ne' erano emersi protesti cambiari od altri indici di insolvenza. Sostengono inoltre che erroneamente l'insolvenza era stata desunta da un mero squilibrio patrimoniale che potrebbe essere eliminato dal favorevole andamento degli affari e che l'accertamento sullo stato d'insolvenza di una società di persone va condotta con esclusivo riferimento al patrimonio sociale e non anche a quello dei soci.
La censura è inammissibile, risolvendosi, al di là della sua formale intestazione con cui viene dedotto il vizio di violazione di legge, nella prospettazione di una diversa valutazione, rispetto a quella operata dalla Corte d'Appello, degli elementi esaminati ai fini del giudizio d'insolvenza. Sotto tale profilo l'impugnata sentenza si sottrae quindi al sindacato di questa Corte, attesa peraltro la mancanza di vizi logici riconducibili alla previsione di cui all'art. 360 n.5 C.P.C., peraltro nemmeno dedotti. Nell'ambito delle mere valutazioni vanno inquadrate infatti le affermazioni con cui i ricorrenti - per contrastare le conclusioni cui era pervenuta l'impugnata sentenza dopo una dettagliata esposizione dei dati sulla situazione debitoria da cui risultava che sin dal 1995 la società non disponeva più di alcuna attività ed i soci illimitatamente responsabili non possedevano più alcun bene per soddisfare l'enorme passivo - hanno sostenuto l'assenza di uno stato di decozione in mancanza di azioni esecutive o di protesti cambiari e la loro capacità di far fronte agli impegni assunti.
Nè può assumere rilievo giuridico la circostanza dedotta dai ricorrenti circa l'assenza di altri debiti, oltre quello nei confronti della Centro Servizi s.r.l..
A parte il fatto che tale assunto contrasta con le risultanze esposte dalla Corte d'Appello che fa riferimento anche ad esposizionì nei confronti dei creditori della Centro Servizi, non v'è dubbio in linea di principio che lo stato d'insolvenza ben può verificarsi anche in presenza di un solo creditore quando ne ricorrano i presupposti, costituiti dall'incapacità del debitore di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni. Il ricorso deve essere pertanto nel complesso rigettato. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti al pagamento dell'onorario che liquida per ciascuna delle parti resistenti in euro 2.000, oltre alle spese liquidate in euro 126,00.
Così deciso in Roma, il 19 marzo 2002.
Depositato in Cancelleria il 28 giugno 2002