Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. Renato Fulgenzi Presidente del 6/02/1998
" Oreste Ciampa Consigliere SENTENZA
" Adolfo Di Virginio " N.123
" Bruno Oliva " REGISTRO GENERALE
" Antonio Stefano Agrò " N.2351
ha pronunziato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da NO HI avverso la sentenza 10 dicembre 1996 della Corte d'Appello di Palermo. Sentita la relazione fatta dal Consigliere Dr. A. S. Agrò. Udito il P.G. Dr. Carmine Di Zenzo che ha concluso per il rigetto del ricorso.
Ritenuto in fatto

1. NO HI ricorre avverso la sentenza 10 dicembre 1996 della Corte d'Appello di Palermo che l'ha ritenuto responsabile del reato di cui all'art. 328, secondo comma, c.p., per aver omesso, quale Sindaco del Comune di Mezzojuso, un atto del suo ufficio, consistente nella comunicazione di dati, richiestigli dall'assessorato regionale al territorio sin dal 1 aprile 1987 e poi reiteratamente sollecitati, trascurando altresì di esporre le ragioni del ritardo.

2. Lamenta in primo luogo il vizio di motivazione della pronunzia che avrebbe negato J.1 carattere di particolare complessità al procedimento relativo all'adozione della delibera n. 143 del 29 ottobre 1991, disconoscendone la natura di variante al P.R.G. Delibera che era stata adottata al fine di rispondere alla richiesta dell'assessorato, consistente nell'individuazione di un'area del Comune da destinarsi alla rottamazione. Talché non poteva escludersi, se non la stessa sussistenza, quantomeno l'elemento psicologico del ritardo e la buona fede del ricorrente.

3. In ogni caso, sostiene ancora, l'art.328 secondo comma c.p. non è applicabile agli atti interni alla P.A.
Considerato in diritto

1. Nonostante il ricorrente parli di atti interni, situazione che nella specie non si verifica trattandosi di relazioni tra due enti (Comune e Regione), ritiene la Corte di muovere dal secondo motivo di ricorso, interpretato in senso più generale come problema dell'applicabilità del secondo comma dell'art. 328 c.p. ai rapporti tra pubbliche amministrazioni, senza che rilevi, ai fini di una comune soluzione, se tali rapporti intercorrano tra meri uffici, siano interorganici ovvero intersoggettivi. Problema che sorge a causa della nuova formulazione della disposizione in esame, la quale non punisce più chi indebitamente rifiuta, omette o ritarda un atto dell'ufficio (omissione in sè), ma chi non compie l'atto o non risponde per esporre le ragioni del ritardo, a seguito della richiesta di chi vi abbia interesse (omissione dopo interpello).

2. Va al riguardo subito notato che l'espressione "vi abbia interesse" sembra rinviare al soggetto privato, in quanto, sotto l'aspetto della proprietà terminologica, le situazioni soggettive delle amministrazioni pubbliche si designano piuttosto in termini di competenza, attribuzione, potestà e simili.

3. Ma ad ammettere una libertà lessicale e semantica del legislatore, il quale nel denominatore dell'interesse potrebbe proprio voler accumunare sia pretese dei singoli che situazioni pubbliche, queste allora, ai fini in discussione, andrebbero intese come riflesso dei pubblici interessi di cui il soggetto pubblico è istituzionalmente portatore. Così opinando tuttavia l'applicazione del secondo comma dell'art. 328 c.p. ai rapporti in esame si porrebbe in contrasto con almeno due principi costituzionale regolanti l'attività amministrativa.
In realtà, legittimare in base al solo interesse l'ufficio, l'organo o l'ente a promuovere il procedimento previsto dalla norma penale (richiesta, provvedimento o obbligo di risposta) contrasta palesemente con il canone della tipicità degli atti della pubblica amministrazione, che vincola il legislatore stesso, secondo cui occorre invece uno specifico conferimento di attribuzioni per poter partecipare procedimento. Deve osservarsi che, come già si è accennato, la presenza di un interesse va derivata dalla generica struttura del soggetto pubblico, ente esponenziale di comunità per esempio, e questo soggetto potrebbe allora intervenire in ogni procedimento in cui, per continuare nell'esempio, quella comunità sia anche indirettamente coinvolta. Con l'aporia dunque di un atto in ipotesi illegittimo richiesta avanzata da ente privo di competenza, ma interessato) a cui dovrebbe però rispondersi per non incorrere nella sanzione penale, aporia a giustificazione della quale non basterebbe tornare pure in questa ipotesi ad affermare l'autonomia del diritto penale da quello amministrativo.

4. Infatti l'applicazione dell'art. 328 secondo comma c.p. ai rapporti tra amministrazioni, apparentemente giustificata da tale affermazione dagli incerti confini, verrebbe ancora ad urtare con il principio di buon andamento, producendo una superfetazione procedimentale, poiché le richieste previste dall'art. 328 c.p. potrebbero inserirsi, in maniera atipica ed imprevedibile, in qualunque fase dell'attività amministrativa, nonostante che le scansioni di queste fasi siano compiutamente disciplinate quanto alla partecipazione delle amministrazioni coinvolte.

4. D'altronde, ritenendosi comunque doverosa una risposta del titolare dell'ufficio richiesto all'ufficio richiedente, vi sarebbe una perfetta equiparazione tra la posizione del cittadino e quella dell'ufficio pubblico. Senonché simile equiparazione di tutela sarebbe oggettivamente del tutto irragionevole, dato che la situazione dei singoli dinanzi all'Autorità ha motivi di protezione completamente diversi da quelli che volta a volta sono a base della composizione dei pubblici interessi. Tanto è confortato dai lavori preparatori che depongono per la realizzazione di un presidio penale alla trasparenza dell'operato delle Autorità, attraverso la creazione di un diritto del singolo al procedimento: si tratta dunque di motivazioni assolutamente intrasferibili ai rapporti tra amministrazioni pubbliche.

5. Resta infine da dire dell'adeguatezza di un sistema che equiparasse privati ed amministrazioni nel reato di omissione. Questa adeguatezza va intesa come riduzione all'indispensabile dell'incriminazione delle fattispecie (secondo quanto traggono dall'art. 25 della Costituzione le sentenze nn. 487 del 1989 e 282 del 1990 della Corte costituzionale) e in relazione ad essa, allo strumento dell'art. 328 c.p. si oppone a ben vedere il criterio di proporzionalità, che ne è corollario: la tutela delle amministrazioni che, in quanto dotate di competenza e in posizione sopraordinata, sono realmente legittimate alla richiesta (quale è il caso di specie) è assicurata da istituti ben più efficaci, sol che si intenda attuarli, come interventi sostitutivi, surrogatori e simili, i quali in via immediata realizzano l'interesse pubblico. Di converso per le amministrazioni "minori", sebbene titolari di potestà e di competenza nella materia della richiesta, non è l'obbligo della risposta quello che conta, quanto ottenere il provvedimento, donde ancora l'inadeguatezza del secondo comma dell'art. 328 c.p., che in definitiva solo una risposta garantisce.

6. Si deve perciò concludere che argomenti letterali, sistematici e di interpretazione compatibile con il dettato costituzionale convergono per l'inapplicabilità dell'art. 328 c.p. ai rapporti tra pubbliche amministrazioni. Ne discende che il fatto ascritto al ricorrente non è previsto dalla legge come reato.
La sentenza impugnata deve pertanto essere annullata senza rinvio.

P.Q.M.

La Corte di Cassazione
annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non è previsto dalla legge come reato.
Così deciso in Roma, il 6 febbraio 1998.
Depositato in Cancelleria il 23 febbraio 1998