Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. ALTIERI Enrico - Presidente - del 26/05/2010
Dott. LOMBARDI Alfredo M. - Consigliere - SENTENZA
Dott. GENTILE Mario - Consigliere - N. 819
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GAZZARA Santi - Consigliere - N. 2106/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Procuratore della Repubblica presso Tribunale di Pordenone;

avverso l'ordinanza del 21.12.2009 del Tribunale di Pordenone:
nei confronti di;

1) AR AN nato IL 8.4.1957;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dr. Silvio Amoresano;

sentite le conclusioni del P.G., dr. Mario Fraticelli, che ha chiesto l'annullamento con rinvio dell'ordinanza.
OSSERVA
1) Il GIP del Tribunale di Pordenone, con decreto in data 16.11.2009, disponeva il sequestro preventivo, finalizzato alla confisca per equivalente del profitto del reato ai sensi dell'art. 322 ter c.p. e della L. n. 244 del 2007, art. 1, comma 143 di beni mobili ed immobili nella disponibilità di AR AN fino alla concorrenza dell'importo di Euro 2.503.935,42, ipotizzandosi a carico del AR il reato di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 5 (omessa dichiarazione IVA per gli anni 2006 e 2007).
Il Tribunale di Pordenone, in accoglimento della richiesta di riesame, con provvedimento in data 21.12.2009, revocava il sequestro preventivo, ordinando la restituzione al AR dei beni sequestrati. Ricordava il Tribunale, preliminarmente, che il AR, nella qualità di socio e amministratore unico della società NS d.o.o. di Capodistria (Slovenia), costituita nei 2004, non aveva presentato le dichiarazioni annuali IVA (non provvedendo ai relativi pagamenti). Tanto premesso, riteneva il Tribunale che per l'IVA trovasse applicazione il criterio di cui al D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 162 (TUIR), avendo la NS d.o.o. una stabile organizzazione nella sede di Capodistria, vale a dire una sede fissa di affari per mezzo della quale l'impresa ha esercitato la propria attività. Non riteneva pertanto sussistente il fumus del reato.
2) Ricorre per cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Pordenone per violazione di legge.
Il Tribunale ha ritenuto che l'esistenza di una sede fissa di affari in Slovenia esimesse la società dagli obblighi dichiarativi in Italia. Il Tribunale recepisce in toto le argomentazioni difensive, senza preoccuparsi di confutare le ampie argomentazioni contenute nel decreto di sequestro preventivo e le risultanze delle indagini, che facevano propendere piuttosto per la configurabilità della sede effettiva in Italia. In ogni caso la sola ipotetica esistenza di una stabile organizzazione nella sede di Capodistria non determina l'insussistenza degli obblighi dichiarativi in Italia. Le conclusioni cui perviene il Tribunale sono frutto di un'erronea interpretazione delle norme tributarie. Non tiene conto, infatti;
il Tribunale che le prestazioni fornite dalla NS (traino dei rimorchi mediante trattori stradali con conducente) sono pacificamente operazioni imponibili in Italia;
ne' tiene conto che la natura e la materialità di tali prestazioni non possono prescindere dalla presenza contemporanea nel territorio nazionale di risorse tecniche e umane che da sola costituisce indice dell'esistenza del centro di attività stabile secondo la sesta direttiva IVA n. 77/388/CEE. 3) Il ricorso è fondato nei termini di cui si dirà in seguito. 3.1) Risulta pacificamente che il reato per il quale il OG è indagato (D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 5) rientra tra quelli per i quali è prevista la confisca per equivalente ex art. 322 ter c.p. e L. n. 244 del 2007, art. 1, comma 143. Come affermato ripetutamente da questa Corte (in particolare con la sentenza n. 39172 del 24.9.2008) la confisca per equivalente "viene ad assolvere ad una funzione sostanzialmente ripristinatoria della situazione economica, modificata in favore del reo dalla commissione del fatto illecito, mediante l'imposizione di un sacrificio patrimoniale di corrispondente valore a carico del responsabile ed è, pertanto, connotata dal carattere afflittivo e da un rapporto consequenziale alla commissione del reato proprio della sanzione penale, mentre esula dalla stessa qualsiasi funzione di prevenzione che costituisce la principale finalità delle misure di sicurezza. Non appare dubbio, pertanto, che la confisca per equivalente prevista dall'art. 322 ter c.p. non possa trovare applicazione con riferimento ai reati tributari di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000 commessi anteriormente all'entrata in vigore della legge che ha esteso l'osservanza delle citate disposizioni del codice penale. Non può peraltro ritenersi rilevante, per una diversa interpretazione della L. n. 244 del 2007, art. 1, comma 143 il fatto che la disposizione citata non abbia stabilito espressamente la irretroattività della norma in sede di estensione dell'applicazione dell'art. 322 ter ai reati tributari. L'effetto estensivo, invero, è riferito all'istituto della confisca, così come disciplinato dalla citata disposizione del codice penale, che trova, pertanto, la sua giustificazione e ratio nella stessa funzione sanzionatoria originariamente prevista dalla norma". È illegittima, pertanto, la confisca disposta in relazione a fatti commessi, come si è visto, prima dell'entrata in vigore della L. n.244 del 2007, art. 1, comma 143. Nel caso di specie, però, come sottolineato dal GIP nel provvedimento di sequestro, per le annualità 2006 e 2007 il reato di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 5 si è consumato rispettivamente il 1.2.2008 e il 1.1.2009 e,
quindi, successivamente all'entrata in vigore della L. n. 244 del 2007, art. 1, comma 143.
3.2) Va, altresì, ricordato che "In tema di IVA, la nozione di stabile organizzazione di una società straniera in Italia va desunta dall'art. 5 del modello di convenzione OCSE contro la doppia imposizione e dal suo commentario, integrata con i requisiti prescritti dall'art. 9 della sesta direttiva CEE n. 77/388 del Consiglio del 17 maggio 1977 per l'individuazione di un centro di attività stabile, il quale, così come definito dalla giurisprudenza comunitaria, consiste in una struttura dotata di risorse materiali ed umane, e pud essere costituito anche da un'entità dotata di personalità giuridica, alla quale la società straniera abbia affidato anche di fatto la cura di affari (con l'esclusione delle attività di carattere meramente preparatorio o ausiliario, quali la prestazione di consulenze o la fornitura di "Know how"). La prova dello svolgimento di tale attività da parte del soggetto nazionale può essere ricavata, oltre che dagli elementi indicati dall'art. 5 del modello di convenzione OCSB, anche da elementi indiziari, quali l'identità delle persone fisiche che agiscono per l'impresa straniera e per quella nazionale, ovvero la partecipazione a trattative o alla stipulazione di contratti, indipendentemente dal conferimento di poteri di rappresentanza. Nessuna rilevanza può infatti essere riconosciuta alla recente modifica dell'art. 5 del commentario OCSE, in virtù della quale la sola partecipazione a trattative contrattuali nell'interesse della società straniera non è sufficiente per individuare nella struttura sussidiaria una stabile organizzazione, in quanto, a parte il valore non normativo del commentario, tale modifica ha costituito oggetto di riserva espressa da parte del Governo italiano, secondo la quale nell'interpretazione del modello di convenzione l'Italia non può disattendere quella data dai propri giudici nazionali" (Cass. civ. sez. 5 n. 17206 del 28.7.2006 (Rv. 592321) conf. n. 7689 del 2002 rv. 554720 e più di recente sez. 5 n. 3889 del 15.2.2008). Nella motivazione della sentenza n. 17206/2006 di cui è stata in precedenza riportata la massima, veniva evidenziato, altresì, che i giudici di merito avevano "correttamente affermato che anche una distinta società italiana può svolgere il ruolo di stabile organizzazione di una società straniera, e che l'esercizio - da parte della società italiana - di attività dirette alla produzione di reddito in Italia da parte della società panamense consisteva nella conclusione di contratti, come dimostrato dall'esame della documentazione bancaria, dalla quale risultavano diversi conti intestati alla Universe OL Enterprise sui quali transitavano regolamenti di vendite fatte in Italia". Si ha, allora, stabile organizzazione di una società straniera in Italia quando questa abbia affidato, anche di fatto, la cura dei propri affari in territorio italiano ad altra struttura munita o no di personalità giuridica. Si prescinde, quindi, dalla fittizietà o meno della attività svolta all'estero dalla società medesima. Quel che interessa accertare, ai nostri fini, è se essa abbia una stabile organizzazione (secondo la nozione sopra delineata) in Italia. 3.2.1) Il GIP nel provvedimento di sequestro, dopo aver evidenziato, che "pur essendo presente un ufficio di riferimento della NS d.o.o. a Capodistria, la società (formalmente estera) non possiede un legame con il territorio di quello Stato, essendo priva di un'organizzazione di uomini e mezzi idonea ad operare in loco in piena autonomia gestionale ...", assumeva che "Tutta l'attività inerente la gestione contabile, i rapporti con il personale, quelli con i fornitori, i pagamenti delle fatture, la gestione degli automezzi, le problematiche legate alle prestazioni di traino semirimorchi rese dalla NS d.o.o., viene espletata contestualmente a quella della Supply Chain Service srl, dal personale di quest'ultima, il quale opera alle dirette dipendenze del AR AN".
Il GIP, quindi, da un lato, aveva posto l'accento sulla esterovestizione della residenza fiscale (e cioè sulla fittizia localizzazione della residenza fiscale in territori diversi dall'Italia) e, dall'altro, comunque, che tutti gli affari della NS d.o.o. (ed in particolare la stipula di contratti) venivano curati dalla Supply Chaine Service srl. Il Tribunale, nel far propri i rilievi difensivi, incorre in errore di diritto laddove fa coincidere la "stabile organizzazione" con l'effettivo esercizio di impresa ("... risulta che la NS d.o.o. avesse una stabile organizzazione nella sede di Capodistria, vale a dire una sede fissa di affari per mezzo della quale l'impresa ha esercitato la propria attività.") ed omette di motivare, o lo fa in modo apparente ed apodittico, in ordine alla esistenza di una stabile organizzazione (nei termini sopra evidenziati) della società medesima in Italia. 3.3) L'ordinanza impugnata va, pertanto, annullata con rinvio per nuovo esame (alla luce dei principi di diritto sopra enunciati) al Tribunale di Pordenone.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia al Tribunale di Pordenone. Così deciso in Roma, il 26 maggio 2010.
Depositato in Cancelleria il 28 luglio 2010