Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. BARDOVAGNI Paolo - Presidente - del 08/04/2009
Dott. NUZZO Laurenza - Consigliere - SENTENZA
Dott. PRESTIPINO Antonio - Consigliere - N. 1404
Dott. DE CRESCIENZO Ugo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. RAGO Geppino - rel. Consigliere - N. 33110/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:

1. AG LE, nato il [...];

2. DI IE GI, nato il [...];
avverso la sentenza del 21/12/2005 della Corte di Appello di Firenze;

Visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dott. Geppino Rago;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Gialanella Antonio, che ha concluso per l'annullamento con rinvio limitatamente al computo della pena e rigetto nel resto dei ricorsi;

Udito il difensore di Di TR IA, avv. Maimone LE che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
FATTO E DIRITTO
AG LE e Di TR IA venivano condannati dal Tribunale di Firenze, con sentenza in data 16/5/2003, alle rispettive pene di anni uno, mesi otto di reclusione ed Euro 800,00 di multa (AG) ed anni uno, mesi sei di reclusione ed Euro 700,00 di multa (Di TR) per i reati di truffa continuata oltre che (il solo AG) per il reato di sostituzione di persona. Con sentenza del 21/12/2005, la Corte di Appello di Firenze, in parziale riforma della suddetta sentenza, esclusa l'aggravante di cui all'art. 61 c.p., n. 2 in relazione al delitto di truffa e ritenuta la recidiva reiterata nel quinquennio, dichiarava n.d.p. nei confronti del AG in ordine al delitto di sostituzione di persona perché estinto per prescrizione e riduceva la pena infinta ad anni uno, mesi sei di reclusione ed Euro 700,00 di multa. Avverso la suddetta sentenza, hanno proposto ricorso per Cassazione entrambi i prevenuti.
AG: costui, con un unico motivo, lamenta la nullità della sentenza impugnata per violazione dell'art. 597 c.p.p.. Infatti, ad avviso del ricorrente, poiché la recidiva aggravata non era stata tenuta in considerazione dal primo giudice (anche perché facoltativa) e, sul punto, la Procura non aveva proposto appello, non poteva la Corte di Appello recuperarla. La suddetta violazione di legge aveva comportato che la Corte, avendo escluso l'aggravante di cui all'art. 61 c.p., n. 2, avrebbe dovuto pronunciare la prescrizione del reato continuato contestato.
DI IE: costuì adduce i seguenti motivi:

1. Violazione dell'art. 415 bis c.p.p.: sostiene il ricorrente che, a seguito delle modifiche normative intervenute con il D.Lgs. n. 51 del 1998, l'originario decreto di citazione a giudizio venne modificato in alcune parti essenziali (indicazione del Giudice competente:
Tribunale e non più Pretore - facoltà di chiedere il rito abbreviato). Secondo il ricorrente, trattandosi di un nuovo decreto, il medesimo avrebbe dovuto essere preceduto dall'avviso di cui all'art. 415 bis c.p.p.;

2. Violazione dell'art. 597 c.p.p.: si tratta della stessa identica censura proposta dal AG;

3. Violazione dell'art. 597 c.p.p., commi 3 e 4: sostiene il ricorrente che la Corte, dopo avere eliminato l'aggravante di cui all'art. 61 c.p., n. 2, nel confermare la pena inflittagli dal Tribunale avrebbe errato perché: o l'aggravante della recidiva non poteva essere riconosciuta (come sostenuto nel precedente motivo), ed allora la pena, esclusa l'aggravante di cui all'art. 61 c.p., n. 2, doveva essere necessariamente ridotta, o la recidiva era stata correttamente considerata ed allora, comunque la pena avrebbe dovuto essere ridotta essendo stata eliminata l'aggravante di cui all'art.61 c.p., n. 2;

4. Mancata concessione delle attenuanti generiche: sostiene il ricorrente che la sentenza impugnata è priva di ogni motivazione in ordine alla concessione delle attenuanti generiche, avendo fatto riferimento ai precedenti penali che, però, erano lontani nel tempo. Il ricorso proposto da entrambi i ricorrenti per violazione dell'art.597 c.p.p. è fondato laddove si consideri:
- secondo il principio già formulato da questa Suprema Corte ed al quale questo collegio ritiene di aderire, in tema di prescrizione, se la recidiva, pur oggetto di contestazione, non è stata comunque valutata dal giudice nella quantificazione della pena inflitta, non si può, in difetto di specifica impugnazione sul punto, tener conto dell'aumento di pena ad essa collegato, ai fini del calcolo del tempo necessario perché la causa estintiva maturi: Sez. 5, 5 marzo 1999, n. 4412, Albanese, riv. 213111 - Cass. 11008/2004, riv 231772;
- nel caso di specie, poiché la recidiva, benché contestata nel decreto di citazione a giudizio, non era stata considerata dal Tribunale e poiché, sul punto, non era stato proposto gravame, non poteva, in effetti, la Corte territoriale tenerne conto: la truffa, quindi, esclusa la recidiva, resta aggravata dalla sola circostanza aggravante di cui all'art. 61 c.p., n. 7;
- da ciò consegue che, essendo stato il reato commesso il 19/6/1997, applicando la previgente normativa (che prevedeva il termine massimo per la prescrizione del reato in questione, aggravato da una sola circostanza aggravante, pari ad anni sette e mesi sei) il medesimo si è prescritto al 19/12/2004 e, quindi, prima ancora della sentenza di appello.
Tutti i restanti motivi restano assorbiti.
Restano, ovviamente ferme le statuizioni civili non peraltro perché gli stessi ricorrenti non hanno dedotto alcun motivo riguardante il merito del processo.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata quanto al reato di cui al capo B), estinto per prescrizione. Ferme le statuizioni civili. Così deciso in Roma, il 8 aprile 2009.
Depositato in Cancelleria il 5 maggio 2009