Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GIUSEPPE JANNIRUBERTO - Presidente -
Dott. FERNANDO LUPI - rel. Consigliere -
Dott. GIOVANNI MAZZARELLA - Consigliere -
Dott. CAMILLO FILADORO - Consigliere -
Dott. PASQUALE PICONE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
UO IL, elettivamente domiciliato in Roma alla Piazza Mazzini, 8 presso l'avv. Giuseppe Crimi, che, unitamente all'avv. Giuseppe Chiatante lo rappresenta e difende giusta procura in calce;

- ricorrente -

contro
LE ON, elettivamente domiciliato in Roma alla via Valgardena, n. 3 presso l'avv. Lucio De Angelis, rappresentato e difeso giusta procura in calce dall'avv. Donato Ameduni;

- controricorrente -

avverso la sentenza del Tribunale di Brindisi n. 168 del 5.2.1999 reg. gen. n. 1084/1992.
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 6 marzo 2001 dal Relatore Cons. Dott. Fernando Lupi;

Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Giuseppe Napoletano, che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza del 5.2.1999 il Tribunale di Brindisi, decidendo sull'appello proposto da ET TO nei confronti di BU FI, nonché sull'appello incidentale del BU, avverso sentenza del Pretore della medesima città, accoglieva parzialmente l'appello del ET, condannando il medesimo al pagamento della somma di lire 35.454.400 per differenze retributive, tredicesima mensilità e per trattamento di fine rapporto.
Osservava in motivazione che il parametro per la determinazione della retribuzione adeguata della contrattazione collettiva dell'industria alimentare, invocato dal ricorrente ed adottato dal primo giudice, non era pertinente in quanto nell'ambito di applicazione di esso risultava soltanto l'attività di macellazione e lavorazione delle specie avicole, mentre il ET aveva un'azienda agricola che produceva uova. Riteneva di adottare quale parametro il contratto dei dipendenti delle aziende agricole, non essendo stato provato che l'attività del ET fosse sproporzionata rispetto al fondo su cui era esercitata ne' che per altre ragioni non fosse attività connessa all'agricoltura.
Per le differenze di retribuzione del periodo 1971-1974 rilevava che l'attore non aveva indicato le retribuzioni ricevute, sicché non era possibile verificarne la sufficienza ed escludeva che l'insufficienza potesse essere ritenuta per presunzioni.
Rigettava le domande per lavoro straordinario e festivo ritenendo che non fosse stata raggiunta la prova della loro prestazione. Propone ricorso per cassazione affidato a cinque motivi il BU, resiste con controricorso il ET.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo, denunziando la violazione e falsa applicazione dell'art. 112 c.p.c. ed il vizio di motivazione (art. 360 an. 3 e 5 c.p.c.), il ricorrente lamenta che la sentenza impugnata ha omesso di pronunciarsi sull'eccezione di nullità dell'appello per avere l'appellante omesso di esporre fatti e ragioni della domanda. Con l'esame degli atti, consentito al Collegio quando sono denunciati vizi del procedimento, si rileva l'infondatezza del motivo in quanto il Tribunale ha pronunciato su questioni ritualmente devolute in appello. L'implicito rigetto dell'eccezione appare fondato e, conseguentemente, privo di decisività il punto in relazione al denunziato vizio della motivazione.
Con il secondo motivo il BU prospetta l'introduzione di un'eccezione nuova in appello, in violazione dell'art. 437 c.p.c., costituita dalla deduzione che il contratto cui far riferimento in via parametrica era quello degli operai agricoli, mentre in primo grado l'eccezione si era limitata a dedurre l'inapplicabilità del contratto collettivo delle industrie alimentari.
La censura è infondata in quanto la difesa del ET, diretta a contestare l'accertamento di fatti costitutivi della domanda, e cioè l'attività effettivamente da lui esercitata ai fini dell'individuazione del contratto collettivo applicabile in via parametrica ex art. 2070 c.c., costituisce una mera difesa non soggetta a preclusioni in appello.
Con il terzo motivo il BU, denunziando la violazione e falsa applicazione degli artt. 36 Cost., 2099, 2135 e 2697 c.c. ed il vizio di motivazione (art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c.), deduce che l'avicoltura ex art. 2135 c.c. non è attività agricola ma industriale e, quindi, il Tribunale avrebbe dovuto applicare in via parametrica il contratto industriale più affine cioè quello da lui invocato. Assume, quindi, che l'adozione di un contratto parametro disomogeneo viola secondo il ricorrente l'art. 36 della Costituzione e 2099 c.c.. Aggiungeva che neppure il contratto collettivo per i lavoratori agricoli comprende l'avicoltura ed è quindi illogica la motivazione della sentenza sul punto. Rileva, inoltre, che dai prospetti, paga risultava l'adozione di criteri propri dell'industria nel versamento dei contributi a percentuale e, nell'anticipazione degli assegni familiari. Deduce, infine, che il rilievo che il BU non avesse provato la natura industriale dell'attività del ET addossava al ricorrente un onere in violazione del principio dell'onere della prova e che, comunque, i testi escussi In primo grado avevano confermato una produzione talmente rilevante da non potere avere altro carattere che quello industriale.
Le censure sono infondate. L'assunto, l'avicoltura sia essenzialmente attività industriale e che incomba al datore di lavoro l'onere di provarne la diversa natura, è erroneo. Secondo la giurisprudenza indicata dal ricorrente, Cass. 21.2.1985 n. 1571, 21.2.87 n. 1896, 23.7.1997 n. 6911, l'avicoltura, diretta o meno esclusivamente alla produzione di uova, può essere attività agricola o industriale, a seconda del collegamento con il fondo su cui viene esercitata, nel senso che è agricola quando l'imprenditore usi per essa almeno in parte i prodotti del fondo, solo quando non si verifica questa condizione l'avicoltura è attività industriale.
L'onere di provare l'attività effettivamente esercitata dall'imprenditore, al fine di invocare l'adozione in via parametrica di una contrattazione collettiva, incombe alla parte che, deducendo l'inadeguatezza della retribuzione, proponga domanda diretta all'adeguamento della sua retribuzione al precetto costituzionale ed ai principi dell'art. 2099 c.c.. invocando come parametro una determinata contrattazione collettiva. Il Tribunale non ha accertato nè aveva l'onere di accertare che l'attività del ET fosse agricola, ma si è limitato ad escludere che il BU avesse provato che essa era industriale, ed ha quindi ritenuto congruo l'altro parametro prospettato dal convenuto. L'assunto che l'avicoltura sia attività essenzialmente industriale non è fondato in quanto la tradizionale interpretazione restrittiva del termine "bestiame" dell'art. 2135 c.c.. si pone in contrasto con numerose norme che qualificano agricola la zootecnia. L'art. 206 del T.U. n. 1124 del 1965, come modificato dalla legge n. 778 del 1986, considera l'avicoltura attività agricola ai fini previdenziali, la legge n. 102 del 1971 qualifica agricola l'itticoltura, la legge n. 419 del 1971 considera, ai finì della applicazione delle norme comunitarie sul commercio delle uova, l'avicoltura come attività agricola, la legge fiscale art. 29 del D.P.R. n. 917 del 1986 considera agricola l'attività di allevamento di animali a condizione che i mangimi siano prodotti almeno per un quarto dal fondo. Dall'esposto quadro normativo si deve dedurre quanto meno che la natura industriale dell'avicoltura non può essere presunta, ma deve essere provata da chi vi abbia interesse.
In ordine alla prova il fatto che la produzione delle uova fosse ingente, come avrebbero deposto alcuni testi, non depone per l'uno o per l'altro inquadramento rilevando l'uso per l'attività zootecnica di prodotti agricoli propri. Nè è rilevante l'inquadramento attuato ai fini previdenziali dei dipendenti potendo essere esso erroneo, come sicuramente era ai fini della assicurazione contro gli infortuni.
Conclusivamente non sono fondate le censure alla sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto congruo come parametro della retribuzione adeguata secondo il precetto costituzionale la contrattazione collettiva dei dipendenti delle aziende agricole. Con il quarto motivo, denunziando il vizio di motivazione e la violazione del principio dell'onere della prova (art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c.), il BU deduce l'illogicità della motivazione in ordine in vari punti della parte di essa che ha quantificato il credito del ricorrente.
In relazione all'affermazione del Tribunale, che non era stata data la prova del mancato godimento delle ferie, deduce che la domanda aveva per oggetto il rateo ferie dell'ultimo anno e che non era stato affatto denunciata la mancata fruizione di esse. Osserva il Collegio che, anche per il rateo ferie, il presupposto necessario della domanda è il mancato godimento del rateo che dalla censura sembra non essere stato neppure allegato.
In ordine al punto della motivazione, che afferma che il pagamento degli assegni familiari era documentato dai prospetti paga, rileva che il documento non costituisce prova del pagamento e che l'eccezione non era stata sollevata dal ET. L'infondatezza del rilievo è resa palese dalla circostanza che il BU contraddittoriamente ha ammesso che il ET l'anticipava gli assegni familiari (v. pag. 21 del ricorso) al fine di dimostrare la natura non agricola del rapporto di lavoro, essendo essi nel settore agricolo corrisposti direttamente dall'INPS. L'ammissione del pagamento rende ultronea l'argomentazione del Tribunale e non decisiva la censura alla motivazione sul punto.
L'ultima censura riguarda la motivazione del Tribunale in ordine alla prestazione dello straordinario che il Tribunale ha ritenuto non provato. Deduce il ricorrente che due testimoni avrebbero deposto che egli lavorava dalle 7.30 alle 16.30 con un'ora d'intervallo per il pasto e quindi, poiché sarebbe certo che lavorava anche il sabato e la domenica, sarebbe provato uno straordinario di almeno otto ore. Denunzia poi l'illogicità della motivazione sul punto che l'orario di lavoro non fosse di undici ore al giorno, dal momento che le testi TA e ER avevano confermato anche se parzialmente la circostanza, ed analogamente sul lavoro domenicale che la TA ha affermato avvenire a settimane alterne e la ER solo per caricare il camion.
Quanto al primo rilievo, ritenuta inattendibile la prestazione di lavoro domenicale ed esclusa l'applicabilità diretta di contratto collettivo che preveda un minore orario, la prestazione di lavoro per otto ore al giorno per sei giorni corrisponde al limite legale di orario settimanale.
In ordine ai successivi rilievi il Tribunale, in relazione alle diverse risultanze della deposizione di altri testi, alla contraddizione ed imprecisione delle deposizioni delle testi ER e TA, ha ritenuto la inattendibilità di queste, conseguentemente escludendo la prestazione giornaliera di undici ore e quella del lavoro domenicale. La valutazione in ordine all'attendibilità delle testimoni, essendo assistita da una motivazione immune da vizi logici e giuridici, compete al giudice di merito e non può essere censurata in sede di legittimità.
Con il quinto motivo denunziando la violazione degli art. 116 e 2729 c.c. il BU afferma che, essendo risultato che per il periodo successivo al 1 gennaio 1975 il BU ricevette una retribuzione minore del 40% di quella prevista dalla contrattazione collettiva, sì doveva presumere che anche per il periodo anteriore le retribuzioni fossero state inadeguate.
La censura è inammissibile. Dalla lettura dell'art. 2729 c.c. appare evidente la natura squisitamente di merito della valutazione delle presunzioni che la legge "lascia alla prudenza del giudice". Sicché la censura di non avere il Tribunale tratto determinate conseguenze, peraltro da una sola presunzione, è inammissibile in sede di legittimità.
Il ricorso deve essere rigettato.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano nel dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente alle spese del giudizio di cassazione che liquida in L. 13.000, oltre L.

3.000.000 di onorario di avvocato.
Così deciso in Roma, il 6 marzo 2001.
Depositato in Cancelleria il 12 maggio 2001