Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. LOSAVIO Giovanni - Presidente -
Dott. CELENTANO Walter - Consigliere -
Dott. SALVAGO Salvatore - Consigliere -
Dott. CECCHERINI Aldo - rel. Consigliere -
Dott. REGONESI Vittorio - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
DI ER, elettivamente domiciliato in ROMA VIA PRISCIANO 42, presso l'avvocato SILVIO GALLUZZO, che lo rappresenta e difende, giusta delega in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
UNION CAPITAL SPA INTERMEDIAZIONE MOBILIARE IN LIQUIDAZIONE, in persona del liquidatore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA G. G. BELLI 27, presso l'avvocato GIACOMO MEREU, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati MICHELE PEPE, MARIO AURIGO, giusta delega a margine del controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 2996/99 della Corte d'Appello di MILANO, depositata il 10/12/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 23/10/2002 dal Consigliere Dott. Aldo CECCHERINI;

udito per il ricorrente, l'Avvocato GALLUZZO, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito per il resistente, l'Avvocato MEREU, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Raffaele CENICCOLA che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
L'ing. BE AN citò in giudizio, davanti al Tribunale di Milano, la s.p.a. BA ED (denominazione mutata in corso di causa in Union Capital, società di intermediazione mobiliare;
di seguito la società sarà indicata come SIM) ed esponeva quanto segue: egli aveva incaricato il Banco di Santo Spirito di trasferire alla convenuta il controvalore di azioni per L. 370.000.000, ed aveva nominato suo procuratore, per le operazioni di borsa da effettuarsi per il tramite della convenuta, il suo congiunto OR GA;
quest'ultimo gli aveva riferito di avere operato sino al 30 settembre 1986, mentre la convenuta sosteneva di aver compiuto operazioni di borsa su ordini dello stesso anche dopo quella data.
L'attore chiese la condanna della convenuta al rendiconto della gestione titoli e al pagamento di quanto dovuto, nonché al risarcimento dei danni da lui subiti.
Il tribunale di Milano, con sentenza 1 novembre 1997, ritenne che non fosse stata raggiunta la prova degli ordini di borsa che l'GA avrebbe dato a nome dell'attore successivamente alla fine del settembre del 1986, e condannò la convenuta al pagamento della somma di L. 456.399.086, con gli interessi legali dalla data della domanda al saldo, e al risarcimento del maggior danno ex art. 1224 comma secondo e. e, liquidato in L. 70.000.000.
La parte soccombente propose appello, e il AN, costituendosi, eccepì in via pregiudiziale che sull'an debeatur si sarebbe formato il giudicato, perché l'altra parte non aveva appellato l'ordinanza del Tribunale di Milano, pronunciata dopo che - all'esito della prova testimoniale - la causa era stata rimessa al collegio per la decisione, e con la quale si disponeva una consulenza tecnica d'ufficio, nella parte in cui l'ordinanza medesima aveva affermato la mancanza di prova di ordini di borsa dell'GA dopo il 30 settembre 1986. La Corte di Milano, con sentenza depositata il 10 dicembre 1999, respinta l'eccezione concernente il giudicato sull'an debeatur, in riforma della sentenza impugnata, respinse le domande proposte dal AN, e lo condannò alla rifusione delle spese. La Corte ritenne che le prove - in specie, testimoniali - raccolte nel giudizio di primo grado dimostrassero che l'GA aveva continuato ad operare per conto del suo rappresentante anche dopo il 30 settembre 1986, e che l'unica deposizione favorevole al AN, rilasciata dallo stesso GA, fosse inattendibile, essendo quel teste doppiamente interessato all'esito della causa, perché lo stesso AN aveva ripetutamente affermato che in caso di rigetto delle domande proposte in causa contro la SIM l'GA avrebbe dovuto rispondere nei suoi confronti delle spericolate e negative operazioni di borsa compiuto dall'ottobre al dicembre 1986, e perché l'GA aveva a sua volta una causa in corso contro la stessa SIM, in tutto analoga a quella presente.
Per la cassazione della sentenza di appello il AN ha proposto ricorso con atto notificato il 16 giugno 2000, proponendo otto motivi, illustrati anche con memoria.
La SIM resiste con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo si denunzia la violazione la violazione del giudicato formale che si sarebbe formato sul decisum dell'ordinanza collegiale del Tribunale di Milano in data 9 giugno 1995, che, nel disporre la consulenza tecnica, aveva motivato con l'affermazione che non fosse stato provato il conferimento di ordini o disposizioni successivamente al 30 settembre 1986; si deduce che il provvedimento, sebbene emesso nella forma di ordinanza, avesse il contenuto sostanziale e il valore formale di una sentenza, e che, in difetto di impugnazione del medesimo, la Corte di Milano non poteva decidere in contrasto con esso.
Il motivo è infondato. Il provvedimento al quale si vorrebbe attribuire valore di sentenza è un'ordinanza collegiale avente ad oggetto l'ammissione di una consulenza tecnica di ufficio, che è contenuto ordinatorio tipico per questo tipo di provvedimenti. In altre parole, il provvedimento in questione doveva qualificarsi ordinanza per il suo contenuto sostanziale non meno che per la veste formale. L'affermazione circa la mancanza di prova del conferimento di ordini in epoca successiva al 30 settembre 1986, sulla quale si basa il motivo, era espressamente posta a motivazione del provvedimento concretamente adottato, che è quello già indicato di ammissione di una consulenza tecnica;
e quel provvedimento, in quanto revocabile e modificabile dal collegio (art. 177 cpv. c.p.c.), non era di ostacolo a che lo stesso Tribunale, in sede di decisione, pervenisse ad opposta conclusione e rigettasse la causa nel merito.
Come è già ricordato nell'impugnata sentenza, a norma dell'art. 177 c.p.c. le ordinanze "comunque motivate" non possono mai pregiudicare la decisione della sentenza, e ciò vale senza dubbio anche per quelle collegiali. Il motivo è pertanto affetto da vizio logico, laddove dapprima, per escludere la pertinenza del richiamo all'art. 177 c.p.c, sostiene che la sua applicabilità presuppone già risolta la questione della qualificazione del provvedimento, e pretende poi di qualificare il provvedimento, in contrasto con il decisum (oltre che con la forma adottata), proprio sulla base della sua motivazione.
Con il secondo motivo si denunzia la violazione degli artt. 1321 ss., 2721 e 2724 cc;
si deduce - peraltro oscillando tra il tema della forma del contratto e quello della prova del medesimo - che erroneamente la Corte milanese avrebbe ritenuto che solo con la legge 2 gennaio 1991 n. 1 sarebbe stata introdotta la forma scritta ad substantiam per il conferimento dell'incarico ad operare sul mercato mobiliare, e in contrario si adducono elementi tratti da consuetudini genericamente indicate, dal comportamento processuale della convenuta, nonché dal suo stesso comportamento nell'esecuzione del contratto prima del 30 settembre 1986, e dall'uso dei fissati bollati, elementi tutti i quali dimostrerebbero che anche prima della menzionata legge per i contratti in questione era richiesta la forma scritta, quanto meno ai fini della prova, con la conseguenza che la prova testimoniale, utilizzata dalla Corte territoriale, non era ammissibile.
Il motivo è infondato. L'affermazione censurata, contenuta nella sentenza impugnata, è conforme al diritto positivo, per il quale non si richiedeva la forma scritta ad substantiam ne' ad probationem per le commissioni del cliente alla Sim, al tempo dei fatti di causa.
L'obbligo di utilizzare i fissati bollati, infatti, era prescritto dalla legge solo a fini fiscali (la disposizione alla quale la corte d'appello fa riferimento, per individuare la norma introduttiva dell'obbligo della forma scritta, è l'art. 6, lett. c. della 1. 2 gennaio 1991 n. 1, che riguarda peraltro i contratti quadro stipulati tra il cliente e la SIM;
la forma scritta è stata poi prevista anche per le singole operazioni dall'art. 18 del D.Lgs. 23 luglio 1996, n. 415, oggi sostituito dall'art. 23 del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58).
Il riferimento al comportamento delle parti nell'esecuzione del contratto, inteso apparentemente a dare consistenza alla tesi - in qualche modo adombrata nel motivo - di una forma scritta richiesta su base convenzionale, introduce una censura carente sotto il profilo della rilevanza, avendo la corte del merito accertato che anche prima della data del 30 settembre 1986 gli ordini erano dati oralmente, e che solo a fine mese la SIM sottoponeva al cliente un rendiconto delle operazioni eseguite, accompagnato dai fissati bollati: questi ultimi erano quindi sottoscritti dopo l'esecuzione dei relativi contratti. Si tratta di un accertamento in fatto, non impugnato ne' comunque sindacabile in questa sede. Inammissibili sono poi gli ulteriori rilievi accennati nel motivo, circa il divieto della prova testimoniale per contratti eccedenti i limiti di valore indicati nell'art. 2721 c.c., da collegare ad un'eccezione che - in quei termini - non si assume neppure sollevata davanti al giudice di merito.
Con il terzo motivo si denuncia la violazione degli artt. 1418, 1328, 1341 e 2697 c.c., ed il connesso vizio di motivazione;
si deduce che la prova assunta in ordine al conferimento degli ordini era generica nel suo contenuto, e, nel ritenerla sufficiente, la corte territoriale avrebbe violato nel norme sul carattere determinato o determinabile dell'oggetto del contratto;
che non era stata provata la conclusione dei contratti, e che la sentenza impugnata era carente di motivazione sullo stesso punto, nonché sul collegamento tra ordini dati e contratti conclusi, e sulla validità dei contratti.
Il motivo è inammissibile. Nella sentenza impugnata non si rinviene - ne' dalla parte si indica - alcuna affermazione che si porrebbe in violazione di legge sui requisiti essenziali del contratto. I vizi denunciati sotto il profilo della violazione di legge, come più propriamente quelli concernenti la motivazione della sentenza, vertono in realtà su apprezzamenti di merito, dei quali la parte non è legittimata a dolersi nella presente fase di legittimità. Nè il ricorrente assolve l'onere di riportare testualmente gli argomenti difensivi da lui svolti in appello, dei quali il giudice di merito avrebbe trascurato l'esame, di illustrarne il carattere decisivo (esso stesso condizione di legittimità della censura, ex art. 360, n. 5 c.p.c.), e di indicare il luogo nel quale detti argomenti erano stati sottoposti all'esame della Corte di Milano, come si richiedeva per il principio dell'autosufficienza del ricorso.
Con il quarto motivo si denuncia la violazione di legge in cui la Corte sarebbe incorsa, negando attendibilità al teste GA, assunto su istanza dello stesso odierno ricorrente, sul presupposto della sua incapacità a deporre, sebbene il teste non avesse un interesse tale da legittimarne la partecipazione al giudizio. Il motivo è infondato. Il giudice del merito ha correttamente svolto la sua funzione di valutazione critica di testimonianze contraddittorie, enunciando con chiarezza e senza incorrere in contraddizioni le ragioni per le quali riteneva che, in detto contrasto, dovessero preferirsi le testimonianze favorevoli alla SIM, apparendo quella del teste GA meno attendibile a causa del coinvolgimento di suoi interessi nel giudizio in corso. La capacità a deporre, che nella specie non poteva essere messa in discussione per non essere stata la relativa questione tempestivamente sollevata, non esonera, infatti, il giudice dal dovere di esaminare l'intrinseca attendibilità del testimone, specialmente nel caso di contrasto tra le risultanze di prove diverse, ed in tal giudizio legittimamente si tiene conto" dell'interesse che il teste ha all'esito del giudizio, anche laddove tale interesse non sia formalmente tale da legittimare la sua partecipazione al processo. Con il quinto motivo si denuncia l'omessa motivazione in punto di valutazione di uno dei testimoni avversi, sebbene il Tribunale avesse enunciato le ragioni per le quali quella testimonianza non aveva valore.
Il motivo è inammissibile. Sebbene secondo lo stesso ricorrente le testimonianze utilizzate dalla Corte di Milano per giungere alla riforma della sentenza di primo grado fossero diverse, ed in effetti la testimonianza in questione sia stata valutata in relazione a quelle degli altri due testi indicati come legati alla I.O.C. da rapporti di lavoro, non si assume nel motivo il carattere decisivo della prova del legale della I.O.C., e nessun elemento è indicato a sostegno del medesimo carattere decisivo.
Con il sesto motivo, denunciando il vizio di motivazione, si deduce che la Corte territoriale non aveva esaminato le deposizioni testimoniali nel loro contenuto, incorrendo in tal modo nel vizio di omessa motivazione, posto che, avendo riformato la sentenza di primo grado, aveva il dovere di motivare l'opposto convincimento formatosi dalla lettura di quelle deposizioni. Il ricorrente riporta per esteso il capitolato di prova e le deposizioni dei testi assunti a Milano, dipendenti della BA, i quali affermano concordemente di non poter dire nulla in ordine ai fatti di causa, perché la società della quale erano dipendenti non trattava direttamente con i suoi clienti, ma aveva rapporti esclusivamente con la I.O.C. Passando poi ad esaminare le deposizioni dei tre testi escussi in rogatoria a Roma, il ricorrente sostiene che essi sono del tutto inattendibili, all'opposto di quanto affermato dalla Corte di Milano. Le ragioni di tale giudizio critico sono dal ricorrente esposte in modo dettagliato, con riferimento ai particolari, delle deposizioni in questione, ritenuti idonei a fondare l'affermazione. Con il settimo motivo, del tutto speculare al precedente, si censura la decisione di appello, per aver ritenuto inattendibili le deposizioni a favore del AN, ed in particolare quella dell'GA, che la stessa Corte di appello aveva definito persona di sicuro affidamento. I testi EN e ZI avevano confermato i soggiorni prolungati dell'GA in Jugoslavia nell'autunno 1986, incompatibili con l'assidua presenza a Roma nello stesso periodo del teste, come questi - in contrasto con i testi avversari, aveva sempre sostenuto.
I due motivi, concernenti la valutazione delle prove testimoniali rispettivamente contrarie e favorevoli, devono essere esaminati congiuntamente, essendo accomunati dalla censura, mossa alla sentenza impugnata, di un malgoverno delle risultanze processuali, che avrebbe portato a privilegiare le deposizioni sfavorevoli al ricorrente su quelle a lui favorevoli, sebbene queste ultime dovessero ritenersi più attendibili.
I due motivi non hanno fondamento. La Corte di Milano ha ritenuto, con apprezzamento in fatto esente da visi logici e giuridici, che dalle deposizioni raccolte fosse provato che gli ordini di borsa erano tutti impartiti in Roma, verbalmente a certo UL, dirigente della I.O.C., il quale agiva tuttavia a nome della BA;
che l'GA aveva frequentato assiduamente gli uffici di Roma dove operava il UL, sia prima e sia dopo il 30 settembre 198 6, disponendo ogni volta operazioni di borsa;
che solo alla scadenza di ogni mese, sia prima e sia dopo quella data, erano presentati all'GA il rendiconto delle operazioni del mese e tutti i fissati bollati relativi;
che solo per i mesi di ottobre, novembre e dicembre l'GA, dopo aver preso visione dei fissati bollati, promise di sottoscriverli, ma in seguito, nonostante ripetuti solleciti, non lo fece. La Corte del merito ha anche spiegato sia il rifiuto di sottoscrivere quei documenti, in ragione dei risultati negativi delle operazioni, e sia la tolleranza della società, che continuò ad operare malgrado la mancata sottoscrizione, con il fatto che si trattava di un importante e facoltoso cliente della BAl;

e ha ritenuto l'assiduità dell'GA negli uffici, nel periodo in questione, compatibile con i viaggi e soggiorni in Jugoslavia, sui quali i testi di parte appellata avevano riferito con imprecisi riferimenti temporali. La ricostruzione dei fatti era poi confermata dal comportamento dell'GA, che, dopo aver operato con la società appellante per oltre quattro mesi, come era pacifico, aveva all'improvviso e senza valida ragione interrotto il rapporto, disinteressandosi per lungo tempo di verificare l'esito delle operazioni speculative che erano in corso alla data del 30 settembre 1986.
Le critiche del ricorrente non toccano punti decisivi nella stessa ricostruzione del giudice di merito, quali, in particolare, la prassi di conferire gli ordini verbalmente al UL e di sottoscrivere i fissati bollati, anche prima del 30 settembre 1986, solo alla fine di ogni mese, in occasione della presentazione del rendiconto, o la corrispondenza delle affermazioni della Corte milanese al contenuto delle deposizioni dei tre testi romani di parte avversa. I due motivi si traducono, in conclusione, nella sollecitazione, rivolta a questa Corte suprema, ad un riesame della prova testimoniale, inammissibile in questa sede.
L'ottavo motivo, con il quale si prende di mira il punto dell'impugnata sentenza in cui si giudica incidentalmente fondato l'appello proposto dalla SIM in via subordinata, e tendente in ogni caso ad ottenere la detrazione, dalla somma liquidata dal Tribunale, dell'importo di un credito nei confronti del AN per L. 379.000.000, è assorbito dal rigetto degli altri.
In conclusione il ricorso deve essere respinto. Le spese del giudizio di legittimità sono a carico del ricorrente, e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate in complessive euro 4.600,00, di cui euro 4.000,00 per onorario.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il giorno 23 ottobre 2002.
Depositato in Cancelleria il 18 marzo 2003