CASS
Sentenza 16 gennaio 2025
Sentenza 16 gennaio 2025
Massime • 2
Ai fini dell'integrazione del reato di omissione di atti d'ufficio previsto dall'art. 328, comma secondo, cod. pen., l'obbligo, in capo al pubblico ufficiale, di fornire risposta, anche solo per chiarire le ragioni del ritardo, presuppone la competenza del medesimo, in base alle fonti che disciplinano l'attività amministrativa, ad emettere l'atto d'ufficio oggetto della richiesta del privato, non rilevando il mero affidamento dell'istante a ricevere risposta, ingenerato da pregresse interlocuzioni con il pubblico agente.
In tema di omissione di atti d'ufficio, l'esistenza, al momento del fatto, di un qualificato contrasto giurisprudenziale sulla norma extra-penale riguardante la competenza del pubblico agente ad emettere l'atto dell'ufficio o del servizio oggetto dell'istanza del privato è elemento idoneo ad elidere il dolo del delitto di cui all'art. 328, comma secondo, cod. pen. (Nella fattispecie, in cui la Corte ha annullato senza rinvio la condanna del ricorrente, responsabile del Settore Lavori Pubblici di un Comune, era sorto contrasto nella giurisprudenza amministrativa circa la competenza dell'ente locale, ovvero dell'organismo straordinario di liquidazione insediatosi a seguito della dichiarazione di dissesto, a provvedere sull'indennità di occupazione "sine titulo" per i fatti pregressi).
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. pen., sez. VI, sentenza 16/01/2025, n. 4526 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 4526 |
| Data del deposito : | 16 gennaio 2025 |
Testo completo
SENTENZA sul ricorso proposto da ON LU, nato a [...] il [...] avverso la sentenza del 09/05/2024 della Corte di appello di Palermo visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere Angelo Capozzi;
lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale BE Ceniccola, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso;
lette le conclusioni del difensore della parte civile CH LA SE, Avv. AR RI ON, che ha chiesto dichiararsi l'inammissibilità del ricorso. Penale Sent. Sez. 6 Num. 4526 Anno 2025 Presidente: FIDELBO GIORGIO Relatore: CAPOZZI ANGELO Data Udienza: 16/01/2025 RITENUTO IN FATI-0 1. Con la sentenza in epigrafe la Corte di appello di Palermo, a seguito di gravame interposto dall'imputato LU ON avverso la sentenza emessa il 10 marzo 2023 dal Giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Agrigento, ha confermato la decisione con la quale il predetto imputato è stato riconosciuto responsabile del reato di cui all'art. 328, comma 2, cod. pen. e condannato a pena di giustizia «perché, nella sua qualità di responsabile del 6° settore lavori Pubblici Territorio e Servizi Speciali del Comune di Aragona, non compiva l'atto del suo ufficio e non rispondeva per esporre le ragioni del ritardo all'istanza presentata, ai sensi dell'art. 42-bis DPR 327/2001, in data 28.12.2018 da SE LA AR». 2. Avverso la sentenza ha proposto ricorso per cassazione l'imputato che con atto del difensore deduce i seguenti motivi. 2.1. Con il primo motivo violazione dell'art. 328, comma 2, cod. pen. e degli artt. 252 e 254 T.U.E.L. Alla data della istanza prodotta dal AR, l'imputato (e lo stesso Comune) non era titolare di alcuna competenza a riscontrare la richiesta ex art. 42-bis D.P.R. n. 327/2001 in quanto, a seguito della dichiarazione di dissesto del Comune di Aragona, e successivamente, in data 07/12/2018, insediatosi l'Organismo Straordinario di Liquidazione (di seguito indicato 0.S.L.) sussiste un preciso divieto per il Comune e i suoi funzionari a dare corso a procedure che comportino il riconoscimento di oneri economico-finanziari a carico del Comune in dissesto, che ai sensi dell'art. 252 TUEL sono attratti alla esclusiva competenza dello stesso Organismo di liquidazione, organo terzo rispetto allo stesso Comune. Sicché l'obbligazione sottesa al procedimento, per quanto sorta anche in tempo remoto mediante l'occupazione sine titulo del terreno del AR da parte del Comune di Aragona, così come il procedimento ex art. 42-bis citato, è attratta alla esclusiva competenza dell'O.S.L. Pertanto, viene a mancare l'indefettibile presupposto della responsabilità penale ex art. 328, comma 2, cod. pen. in mancanza della competenza da parte del soggetto instato a emettere l'atto o a dare corso al procedimento. Erra la Corte territoriale nell'aver ritenuto la responsabilità dell'imputato nonostante abbia, per un verso, riconosciuto l'assenza di ogni competenza a dare corso al procedimento e nello stesso tempo ritenere che la mancata comunicazione al privato determini il fatto di reato sulla base di un non meglio specificato affidamento del privato a ricevere una risposta, ingenerato nello stesso da precedenti risposte già ricevute, prima dell'insediamento dell'O.S.L., principio 2 impropriamente evocato dalla Corte di merito, non individuando un preciso obbligo giuridico del pubblico funzionario e rispetto alla necessità che la condotta dell'agente sia indebitamente realizzata. Inoltre, non è stato considerato dalla Corte che, ai sensi dell'art. 254 T.U.E.L., la pubblica amministrazione, ossia l'O.S.L., aveva già fornito ogni comunicazione al AR, mediante la pubblicità legale entro il decimo giorno dall'insediamento in data 17/12/2018 e, quindi, precedentemente alla istanza del 28/12/2018, ogni comunicazione dovuta. 2.2. Con il secondo motivo vizio cumulativo della motivazione e violazione dell'art. 43 cod. pen. in relazione alla ritenuta sussistenza dell'elemento psicologico del reato. L'affermazione secondo la quale l'imputato ha comunque risposto ad una precedente istanza del privato con la nota del novembre 2018, adottando comunque un comportamento coerente all'interesse dello stesso privato, contrasta dal punto di vista logico con l'assunto della volontà consapevole e senza alcuna giustificazione dello stesso imputato di omettere la risposta ad una successiva istanza del AR. Rispetto a tale successiva condotta - oggetto della imputazione - l'analisi della Corte territoriale è del tutto carente, non essendo esaminata l'ostatività della competenza radicata in capo all'O.S.L. al dovere dell'imputato di fornire una risposta al privato. 3. In assenza di istanza di trattazione orale, il Procuratore generale e la parte civile hanno formulato le conclusioni scritte di cui in epigrafe. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è fondato per quanto di ragione e deve essere accolto. 2. La sentenza impugnata ha confermato la responsabilità dell'imputato in ordine al reato ascrittogli, dopo aver ripercorso la pluriennale vicenda riguardante il AR riguardante la occupazione sine titulo del suo fondo da parte dell'ente comunale sin dagli anni ottanta, senza alcun provvedimento né di frazionamento - con relativa attribuzione catastale e conseguenti oneri fiscali a carico del Comune - né di pagamento della indennità di occupazione prima e di esproprio poi. Ha richiamato le varie richieste di chiarimenti al predetto Comune formulate negli anni dal AR, che aveva ereditato il fondo e continuava a ricevere l'invito di pagamento degli oneri catastali, fino alla richiesta di chiarimenti rivolta al Comune nel settembre 2018, a seguito della quale il Comune - nonostante nel maggio 3 precedente era stato dichiarato il dissesto - aveva inoltrato allo stesso gli atti inerenti alla sua richiesta. Proprio a seguito di tale invio, ritenendo che il suo terreno fosse occupato sine titulo, il AR inoltrava allo stesso Comune, in data 18.12.2018, l'istanza per l'avvio del procedimento previsto dall'art. 42-bis DPR 327/2001 finalizzato alla corresponsione da parte dell'ente della indennità di occupazione. La Corte territoriale ha affermato che, proprio il precedente invio degli atti da parte del Comune, «nonostante il già deliberato dissesto e dunque nonostante il già avvenuto inserimento dell'Organismo Straordinario di liquidazione[...]ha ingenerato nel privato l'affidamento di interloquire con il soggetto competente» così che il Comune di Aragona, da sempre interlocutore del AR «nonostante l'intervenuta deliberazione dello stato di dissesto, aveva l'obbligo, non già di emanare il provvedimento richiesto dal privato, bensì quello di fornirgli informazioni utili rispetto alla sua richiesta, così come aveva fatto nel novembre 2018», obbligo al quale è venuto meno rispetto alla pec inviata dal AR il 28.12.2018, rispetto alla quale non può ammettersi la eccepita incompetenza del Comune (v. pg. 3 della sentenza); «a tal riguardo - prosegue la Corte esaminando il profilo soggettivo del reato - non può condividersi l'assunto difensivo che fa leva sulla decisione della adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 15 del 05.08.2020 sulla ripartizione di competenze tra ente e Organismo Straordinario di Liquidazione in ordine al pagamento degli oneri finanziari conseguenti all'emanazione di un decreto ex art. 42-bis DPR 327/2001, secondo la quale «rientrano nella competenza dell'organo straordinario di liquidazione non solo le poste passive pecuniarie già contabilizzate alla data della dichiarazione di dissesto, ma anche tutte le svariate obbligazioni che, pur se stricto jure sorte in seguito, costituiscano comunque la conseguenza diretta ed immediata di "atti e fatti di gestione" pregressi alla dichiarazione di dissesto», in quanto questa «non fa venir meno l'obbligo, in capo all'imputato, di rispondere alle richieste avanzate dal AR» (v. pg. 4, ibidem). 3. Ritiene questa Corte - valutando congiuntamente i correlati motivi proposti sulla affermazione di responsabilità - che la sentenza incorre nei vizi denunciati. 3.1. Deve essere premessa la necessità, ai fini della integrazione della fattispecie in esame, che il pubblico ufficio interpellato abbia la competenza in ordine al provvedimento richiesto, come costantemente ribadito da questa Corte di legittimità affermandosi che il reato di rifiuto di atti di ufficio, di cui all'art. 328, comma 2, cod. pen., nel caso di mancata apertura di un procedimento amministrativo, non sussiste in presenza di qualsiasi domanda che prospetti la competenza dell'ufficio cui è rivolta, ma solo quando - in base alle fonti che disciplinano l'attività amministrativa - sussista un obbligo di procedimento 4 derivante dall'idoneità della domanda(Sez. 6, n. 11515 del 26/11/1997, Di Giandomenico, Rv. 209478); ancora, che è realizzato l'elemento materiale del delitto di omissione di atti di ufficio, di cui all'art. 328 cod. pen., allorché il rifiuto si sia verificato senza alcuna valida ragione di legittimazione e cioè quando tale fatto non trovi giustificazione nella legge o in un atto dell'autorità competente o nell'assoluta impossibilità (Sez. 6, n. 8117 del 25/01/2000, Di Stefano, Rv. 216708). 3.2. La decisione impugnata ha fondato la responsabilità del ricorrente sulla in base alla omessa risposta alla istanza presentata dal AR ai sensi dell'art. 42-bis D.P.R. n. 327/2001, pur riconoscendo che la competenza a emettere il relativo provvedimento si radicava in capo all'O.S.L., assumendo comunque l'esistenza di un obbligo di risposta in capo al soggetto pubblico e facendo leva sull'affidamento ingenerato nell'istante dallo stesso ente pubblico a seguito della precedente interlocuzione, non ritenendo pertanto rilevante il riparto di competenze definito con la sentenza dell'Adunanza plenaria n. 15 del 2020. In tal modo, da un lato, ha dato rilievo al silenzio del pubblico ufficiale investito della istanza, scindendo l'obbligo della risposta dalla competenza ad emettere l'atto richiesto dal privato, così individuando il mancato atto di ufficio - diverso da quello terminativo della procedura ex art. 42-bis D.P.R. n. 327/2001 - e la mancata esposizione delle ragioni del ritardo. Quanto alla competenza dell'ente comunale, e per esso dell'imputato, ad emettere l'atto ex art. 42-bis D.P.R. n. 327/2001, il Giudice di appello non ha considerato che essa era tutt'altro che univocamente affermata al momento del fatto, essendo oggetto del contrasto giurisprudenziale che proprio l'Adunanza plenaria era stata successivamente chiamata a dirimere. Così, la sentenza impugnata abbandona l'individuazione dell'atto di ufficio omesso in quello terminativo della procedura ex art. 42-bis D.P.R. n. 327/2001 e il correlato percorso giustificativo adottato dalla sentenza di primo grado nella parte cui questa, dando rilievo alla mancata adozione del decreto di acquisizione sanante alla data di insediamento dell'O.S.L. aveva finito per seguire, per affermare la competenza dell'imputato, proprio l'orientamento smentito dalla Adunanza plenaria (v. pg. 6 della sentenza di primo grado). 3.3. Ritiene questa Corte che l'affidamento posto a base, dal Giudice di appello, dell'obbligo giuridico di risposta da parte del pubblico uffitiale è privo di fondamento, non solo perché la valorizzata precedente interlocuzione del AR con l'ente comunale si era verificata anteriormente all'insediamento dell'O.S.L., ma - soprattutto - per l'inversione logico-giuridica che tale assunto esprime quando attraverso l'affidamento individua la competenza, e quindi l'obbligo giuridico, del pubblico ufficiale. 5 Come ribadito dalla giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato sez. VII, 04/10/2024,n.8000), per suo costante orientamento, il c.d. silenzio- inadempimento «riguarda le ipotesi in cui, di fronte alla formale richiesta di un provvedimento da parte di un privato, costituente atto iniziale di una procedura amministrativa normativamente prevista per l'emanazione di una determinazione autoritativa su istanza di parte, l'Amministrazione, titolare della relativa competenza, omette di provvedere entro i termini stabiliti dalla legge;
di conseguenza, l'omissione dell'adozione del provvedimento finale assume il valore di silenzio-inadempimento (o rifiuto) solo nel caso in cui sussisteva un obbligo giuridico di provvedere, cioè di esercitare una pubblica funzione attribuita normativamente alla competenza dell'organo amministrativo destinatario della richiesta, attivando un procedimento amministrativo in funzione dell'adozione di un atto tipizzato nella sfera autoritativa del diritto pubblico;
presupposto per l'azione avverso il silenzio è, dunque, l'esistenza di uno specifico obbligo (e non di una generica facoltà o di una mera potestà) in capo all'amministrazione di adottare un provvedimento amministrativo esplicito, volto ad incidere, positivamente o negativamente, sulla posizione giuridica e differenziata [...]» del privato istante, cosicchè il «[...] principio sancito dall'art. 1, comma 2-bis, della I. n. 241/1990, ai sensi del quale "i rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede", di carattere generale rispetto all'agire pubblicistico e che trova fondamento nei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento ex art. 97 Cost.» non può fondare un obbligo di provvedere giustiziabile attraverso il c.d. rito del silenzio. Ne discende che se collaborazione e buona fede, dai quali discende l'affidamento, non possono fondare il predetto obbligo, a fortiori, esse non possono fondare l'elemento oggettivo del reato di cui all'art. 328, comma 2, cod. pen. dovendosi ribadire che l'obbligo di risposta in capo al pubblico ufficiale non può prescindere dalla sua competenza a emettere l'atto oggetto della istanza del privato, assumendo quindi decisiva rilevanza il riparto di competenze tra ente comunale e 0.S.L., dovendosi individuare - in base alla norma extrapenale - il presupposto della omissione penalmente sanzionata dall'art. 328, comma 2, cod. pen. A tal riguardo, con la decisione n. 15 del 2020 l'Adunanza plenaria ha stabilito il principio secondo il quale l'atto di acquisizione sanante, generatore dell'obbligazione (e, quindi, del debito), è attratto nella competenza dell'organo straordinario di liquidazione (0.S.L.), e non rientra quindi nella gestione ordinaria, sia sotto il profilo contabile sia sotto il profilo della competenza amministrativa, se detto provvedimento ex art. 42-bis è pronunciato entro il termine di approvazione del rendiconto della Gestione Liquidatoria e si riferisce a fatti di occupazione 6 illegittima anteriori al 31 dicembre dell'anno precedente a quello dell'ipotesi di bilancio riequilibrato. L' Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha fornito la interpretazione della locuzione "fatti ed atti di gestione" utilizzata dall'art. 252, comma 4, del d.lgs. n. 267 del 2000 al fine di individuare la competenza dell'organo straordinario di liquidazione sulle poste passive di bilancio ritenendo che «rientrano nella competenza dell'organo straordinario di liquidazione non solo le poste passive pecuniarie già contabilizzate alla data della dichiarazione di dissesto, ma anche tutte le svariate obbligazioni che, pur se stricto jure sorte in seguito, costituiscano comunque la conseguenza diretta ed immediata di "atti e fatti di gestione" pregressi alla dichiarazione di dissesto». In tal modo l'Adunanza plenaria non ha condiviso l'orientamento secondo il quale (C.g.a., sez. giurisd., sentenza 31 luglio 2017, n. 367; Cons. Stato, sez. IV, ordinanza 22 luglio 2019, n. 5139) - la locuzione "fatti ed atti di gestione" richiamerebbe "un concetto formale, pecuniario e, per così dire, contabile di debito", rimanendo, quindi, irrilevante il momento in cui il danno si è verificato e «dovendosi fare esclusivo riferimento al successivo momento in cui la posizione debitoria del Comune, intesa come posta passiva di carattere pecuniario, sia divenuta certa, liquida ed esigibile». In questa prospettiva, il provvedimento ex art. 42-bis non accerterebbe un debito preesistente, ma lo determinerebbe ex novo, quantificandone altresì l'ammontare; si tratterebbe, in sostanza, di un provvedimento con carattere non ricognitivo (di un debito preesistente), ma costitutivo (di una posta passiva prima inesistente). Di conseguenza, l'emanazione di un provvedimento di acquisizione sanante dopo la dichiarazione di dissesto (recte, dopo il 31 dicembre dell'anno precedente a quello dell'ipotesi di bilancio riequilibrato) determina la costituzione ex novo di una posta passiva in capo al Comune, sicché i relativi oneri non potrebbero che gravare sul bilancio ordinario dell'Ente. Il contrasto, peraltro, risulta riemerso successivamente alla decisione del 2020 essendo stata nuovamente investita l'Adunanza plenaria che, con la sentenza del 12 gennaio 2022, ha ribadito l'orientamento espresso nel 2020. 4. Ritiene questo Collegio che, pertanto, errata è l'affermazione della responsabilità del ricorrente in ordine al reato ascrittogli per il silenzio serbato sull'istanza proposta dal AR in quanto - affermata dalla stessa sentenza la incompetenza dell'ente comunale, e per esso dell'imputato, a emettere l'atto terminativo della procedura ex art. 42-bis D.P.R. n. 327/2001 - la sua omissione, consistente nella violazione dell'obbligo di comunicare detta incompetenza, esula dalla fattispecie tipica. A parte la considerazione che, nel caso di specie, la pubblicità del presupposto della incompetenza - la proclamazione dello stato di dissesto e l'insediamento 7 dell'O.S.L. - rende ultronea la comunicazione al privato istante di una siffatta ragione della mancata adozione dell'atto richiesto, va considerato che la norma incriminatrice ex art. 328, comma 2, cod. pen., per la integrazione della fattispecie, richiede la mancata comunicazione delle ragioni del ritardo nel compimento dello stesso atto di ufficio, che, come detto, presuppone la competenza del pubblico ufficiale, così come determinata dalla norma extra-penale. Ebbene, sotto questo profilo, l'esistenza, al momento del fatto imputato al ricorrente, di un contrasto giurisprudenziale sulla norma extra-penale riguardante la competenza dell'ente comunale in relazione alla istanza ex art. 42-bis D.P.R. n. 327/2001 non consente di affermare la sussistenza del dolo del delitto ex art. 328, comma 2°, cod. pen. che consiste nella consapevolezza, da parte del pubblico ufficiale, dell'obbligo di compiere l'atto dell'ufficio o servizio, dovendosi rappresentare che nella situazione concreta l'obbligo si attualizza come di sua competenza, nonché nella volizione dell'inadempimento e della mancata risposta con le ragioni dell'inadempimento medesimo entro il termine utile dei trenta giorni, consapevolezza e volizione che - nella specie - sono state, quindi, erroneamente affermate dal Giudice di merito. 5. Al censurato duplice radicale vizio di legittimità, riguardante la condotta obiettiva e il profilo soggettivo del reato, consegue l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata perché il fatto non costituisce reato.
P.Q.M.
Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non costituisce reato. Così deciso il 16/01/2025.
udita la relazione svolta dal Consigliere Angelo Capozzi;
lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale BE Ceniccola, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso;
lette le conclusioni del difensore della parte civile CH LA SE, Avv. AR RI ON, che ha chiesto dichiararsi l'inammissibilità del ricorso. Penale Sent. Sez. 6 Num. 4526 Anno 2025 Presidente: FIDELBO GIORGIO Relatore: CAPOZZI ANGELO Data Udienza: 16/01/2025 RITENUTO IN FATI-0 1. Con la sentenza in epigrafe la Corte di appello di Palermo, a seguito di gravame interposto dall'imputato LU ON avverso la sentenza emessa il 10 marzo 2023 dal Giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Agrigento, ha confermato la decisione con la quale il predetto imputato è stato riconosciuto responsabile del reato di cui all'art. 328, comma 2, cod. pen. e condannato a pena di giustizia «perché, nella sua qualità di responsabile del 6° settore lavori Pubblici Territorio e Servizi Speciali del Comune di Aragona, non compiva l'atto del suo ufficio e non rispondeva per esporre le ragioni del ritardo all'istanza presentata, ai sensi dell'art. 42-bis DPR 327/2001, in data 28.12.2018 da SE LA AR». 2. Avverso la sentenza ha proposto ricorso per cassazione l'imputato che con atto del difensore deduce i seguenti motivi. 2.1. Con il primo motivo violazione dell'art. 328, comma 2, cod. pen. e degli artt. 252 e 254 T.U.E.L. Alla data della istanza prodotta dal AR, l'imputato (e lo stesso Comune) non era titolare di alcuna competenza a riscontrare la richiesta ex art. 42-bis D.P.R. n. 327/2001 in quanto, a seguito della dichiarazione di dissesto del Comune di Aragona, e successivamente, in data 07/12/2018, insediatosi l'Organismo Straordinario di Liquidazione (di seguito indicato 0.S.L.) sussiste un preciso divieto per il Comune e i suoi funzionari a dare corso a procedure che comportino il riconoscimento di oneri economico-finanziari a carico del Comune in dissesto, che ai sensi dell'art. 252 TUEL sono attratti alla esclusiva competenza dello stesso Organismo di liquidazione, organo terzo rispetto allo stesso Comune. Sicché l'obbligazione sottesa al procedimento, per quanto sorta anche in tempo remoto mediante l'occupazione sine titulo del terreno del AR da parte del Comune di Aragona, così come il procedimento ex art. 42-bis citato, è attratta alla esclusiva competenza dell'O.S.L. Pertanto, viene a mancare l'indefettibile presupposto della responsabilità penale ex art. 328, comma 2, cod. pen. in mancanza della competenza da parte del soggetto instato a emettere l'atto o a dare corso al procedimento. Erra la Corte territoriale nell'aver ritenuto la responsabilità dell'imputato nonostante abbia, per un verso, riconosciuto l'assenza di ogni competenza a dare corso al procedimento e nello stesso tempo ritenere che la mancata comunicazione al privato determini il fatto di reato sulla base di un non meglio specificato affidamento del privato a ricevere una risposta, ingenerato nello stesso da precedenti risposte già ricevute, prima dell'insediamento dell'O.S.L., principio 2 impropriamente evocato dalla Corte di merito, non individuando un preciso obbligo giuridico del pubblico funzionario e rispetto alla necessità che la condotta dell'agente sia indebitamente realizzata. Inoltre, non è stato considerato dalla Corte che, ai sensi dell'art. 254 T.U.E.L., la pubblica amministrazione, ossia l'O.S.L., aveva già fornito ogni comunicazione al AR, mediante la pubblicità legale entro il decimo giorno dall'insediamento in data 17/12/2018 e, quindi, precedentemente alla istanza del 28/12/2018, ogni comunicazione dovuta. 2.2. Con il secondo motivo vizio cumulativo della motivazione e violazione dell'art. 43 cod. pen. in relazione alla ritenuta sussistenza dell'elemento psicologico del reato. L'affermazione secondo la quale l'imputato ha comunque risposto ad una precedente istanza del privato con la nota del novembre 2018, adottando comunque un comportamento coerente all'interesse dello stesso privato, contrasta dal punto di vista logico con l'assunto della volontà consapevole e senza alcuna giustificazione dello stesso imputato di omettere la risposta ad una successiva istanza del AR. Rispetto a tale successiva condotta - oggetto della imputazione - l'analisi della Corte territoriale è del tutto carente, non essendo esaminata l'ostatività della competenza radicata in capo all'O.S.L. al dovere dell'imputato di fornire una risposta al privato. 3. In assenza di istanza di trattazione orale, il Procuratore generale e la parte civile hanno formulato le conclusioni scritte di cui in epigrafe. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è fondato per quanto di ragione e deve essere accolto. 2. La sentenza impugnata ha confermato la responsabilità dell'imputato in ordine al reato ascrittogli, dopo aver ripercorso la pluriennale vicenda riguardante il AR riguardante la occupazione sine titulo del suo fondo da parte dell'ente comunale sin dagli anni ottanta, senza alcun provvedimento né di frazionamento - con relativa attribuzione catastale e conseguenti oneri fiscali a carico del Comune - né di pagamento della indennità di occupazione prima e di esproprio poi. Ha richiamato le varie richieste di chiarimenti al predetto Comune formulate negli anni dal AR, che aveva ereditato il fondo e continuava a ricevere l'invito di pagamento degli oneri catastali, fino alla richiesta di chiarimenti rivolta al Comune nel settembre 2018, a seguito della quale il Comune - nonostante nel maggio 3 precedente era stato dichiarato il dissesto - aveva inoltrato allo stesso gli atti inerenti alla sua richiesta. Proprio a seguito di tale invio, ritenendo che il suo terreno fosse occupato sine titulo, il AR inoltrava allo stesso Comune, in data 18.12.2018, l'istanza per l'avvio del procedimento previsto dall'art. 42-bis DPR 327/2001 finalizzato alla corresponsione da parte dell'ente della indennità di occupazione. La Corte territoriale ha affermato che, proprio il precedente invio degli atti da parte del Comune, «nonostante il già deliberato dissesto e dunque nonostante il già avvenuto inserimento dell'Organismo Straordinario di liquidazione[...]ha ingenerato nel privato l'affidamento di interloquire con il soggetto competente» così che il Comune di Aragona, da sempre interlocutore del AR «nonostante l'intervenuta deliberazione dello stato di dissesto, aveva l'obbligo, non già di emanare il provvedimento richiesto dal privato, bensì quello di fornirgli informazioni utili rispetto alla sua richiesta, così come aveva fatto nel novembre 2018», obbligo al quale è venuto meno rispetto alla pec inviata dal AR il 28.12.2018, rispetto alla quale non può ammettersi la eccepita incompetenza del Comune (v. pg. 3 della sentenza); «a tal riguardo - prosegue la Corte esaminando il profilo soggettivo del reato - non può condividersi l'assunto difensivo che fa leva sulla decisione della adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 15 del 05.08.2020 sulla ripartizione di competenze tra ente e Organismo Straordinario di Liquidazione in ordine al pagamento degli oneri finanziari conseguenti all'emanazione di un decreto ex art. 42-bis DPR 327/2001, secondo la quale «rientrano nella competenza dell'organo straordinario di liquidazione non solo le poste passive pecuniarie già contabilizzate alla data della dichiarazione di dissesto, ma anche tutte le svariate obbligazioni che, pur se stricto jure sorte in seguito, costituiscano comunque la conseguenza diretta ed immediata di "atti e fatti di gestione" pregressi alla dichiarazione di dissesto», in quanto questa «non fa venir meno l'obbligo, in capo all'imputato, di rispondere alle richieste avanzate dal AR» (v. pg. 4, ibidem). 3. Ritiene questa Corte - valutando congiuntamente i correlati motivi proposti sulla affermazione di responsabilità - che la sentenza incorre nei vizi denunciati. 3.1. Deve essere premessa la necessità, ai fini della integrazione della fattispecie in esame, che il pubblico ufficio interpellato abbia la competenza in ordine al provvedimento richiesto, come costantemente ribadito da questa Corte di legittimità affermandosi che il reato di rifiuto di atti di ufficio, di cui all'art. 328, comma 2, cod. pen., nel caso di mancata apertura di un procedimento amministrativo, non sussiste in presenza di qualsiasi domanda che prospetti la competenza dell'ufficio cui è rivolta, ma solo quando - in base alle fonti che disciplinano l'attività amministrativa - sussista un obbligo di procedimento 4 derivante dall'idoneità della domanda(Sez. 6, n. 11515 del 26/11/1997, Di Giandomenico, Rv. 209478); ancora, che è realizzato l'elemento materiale del delitto di omissione di atti di ufficio, di cui all'art. 328 cod. pen., allorché il rifiuto si sia verificato senza alcuna valida ragione di legittimazione e cioè quando tale fatto non trovi giustificazione nella legge o in un atto dell'autorità competente o nell'assoluta impossibilità (Sez. 6, n. 8117 del 25/01/2000, Di Stefano, Rv. 216708). 3.2. La decisione impugnata ha fondato la responsabilità del ricorrente sulla in base alla omessa risposta alla istanza presentata dal AR ai sensi dell'art. 42-bis D.P.R. n. 327/2001, pur riconoscendo che la competenza a emettere il relativo provvedimento si radicava in capo all'O.S.L., assumendo comunque l'esistenza di un obbligo di risposta in capo al soggetto pubblico e facendo leva sull'affidamento ingenerato nell'istante dallo stesso ente pubblico a seguito della precedente interlocuzione, non ritenendo pertanto rilevante il riparto di competenze definito con la sentenza dell'Adunanza plenaria n. 15 del 2020. In tal modo, da un lato, ha dato rilievo al silenzio del pubblico ufficiale investito della istanza, scindendo l'obbligo della risposta dalla competenza ad emettere l'atto richiesto dal privato, così individuando il mancato atto di ufficio - diverso da quello terminativo della procedura ex art. 42-bis D.P.R. n. 327/2001 - e la mancata esposizione delle ragioni del ritardo. Quanto alla competenza dell'ente comunale, e per esso dell'imputato, ad emettere l'atto ex art. 42-bis D.P.R. n. 327/2001, il Giudice di appello non ha considerato che essa era tutt'altro che univocamente affermata al momento del fatto, essendo oggetto del contrasto giurisprudenziale che proprio l'Adunanza plenaria era stata successivamente chiamata a dirimere. Così, la sentenza impugnata abbandona l'individuazione dell'atto di ufficio omesso in quello terminativo della procedura ex art. 42-bis D.P.R. n. 327/2001 e il correlato percorso giustificativo adottato dalla sentenza di primo grado nella parte cui questa, dando rilievo alla mancata adozione del decreto di acquisizione sanante alla data di insediamento dell'O.S.L. aveva finito per seguire, per affermare la competenza dell'imputato, proprio l'orientamento smentito dalla Adunanza plenaria (v. pg. 6 della sentenza di primo grado). 3.3. Ritiene questa Corte che l'affidamento posto a base, dal Giudice di appello, dell'obbligo giuridico di risposta da parte del pubblico uffitiale è privo di fondamento, non solo perché la valorizzata precedente interlocuzione del AR con l'ente comunale si era verificata anteriormente all'insediamento dell'O.S.L., ma - soprattutto - per l'inversione logico-giuridica che tale assunto esprime quando attraverso l'affidamento individua la competenza, e quindi l'obbligo giuridico, del pubblico ufficiale. 5 Come ribadito dalla giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato sez. VII, 04/10/2024,n.8000), per suo costante orientamento, il c.d. silenzio- inadempimento «riguarda le ipotesi in cui, di fronte alla formale richiesta di un provvedimento da parte di un privato, costituente atto iniziale di una procedura amministrativa normativamente prevista per l'emanazione di una determinazione autoritativa su istanza di parte, l'Amministrazione, titolare della relativa competenza, omette di provvedere entro i termini stabiliti dalla legge;
di conseguenza, l'omissione dell'adozione del provvedimento finale assume il valore di silenzio-inadempimento (o rifiuto) solo nel caso in cui sussisteva un obbligo giuridico di provvedere, cioè di esercitare una pubblica funzione attribuita normativamente alla competenza dell'organo amministrativo destinatario della richiesta, attivando un procedimento amministrativo in funzione dell'adozione di un atto tipizzato nella sfera autoritativa del diritto pubblico;
presupposto per l'azione avverso il silenzio è, dunque, l'esistenza di uno specifico obbligo (e non di una generica facoltà o di una mera potestà) in capo all'amministrazione di adottare un provvedimento amministrativo esplicito, volto ad incidere, positivamente o negativamente, sulla posizione giuridica e differenziata [...]» del privato istante, cosicchè il «[...] principio sancito dall'art. 1, comma 2-bis, della I. n. 241/1990, ai sensi del quale "i rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede", di carattere generale rispetto all'agire pubblicistico e che trova fondamento nei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento ex art. 97 Cost.» non può fondare un obbligo di provvedere giustiziabile attraverso il c.d. rito del silenzio. Ne discende che se collaborazione e buona fede, dai quali discende l'affidamento, non possono fondare il predetto obbligo, a fortiori, esse non possono fondare l'elemento oggettivo del reato di cui all'art. 328, comma 2, cod. pen. dovendosi ribadire che l'obbligo di risposta in capo al pubblico ufficiale non può prescindere dalla sua competenza a emettere l'atto oggetto della istanza del privato, assumendo quindi decisiva rilevanza il riparto di competenze tra ente comunale e 0.S.L., dovendosi individuare - in base alla norma extrapenale - il presupposto della omissione penalmente sanzionata dall'art. 328, comma 2, cod. pen. A tal riguardo, con la decisione n. 15 del 2020 l'Adunanza plenaria ha stabilito il principio secondo il quale l'atto di acquisizione sanante, generatore dell'obbligazione (e, quindi, del debito), è attratto nella competenza dell'organo straordinario di liquidazione (0.S.L.), e non rientra quindi nella gestione ordinaria, sia sotto il profilo contabile sia sotto il profilo della competenza amministrativa, se detto provvedimento ex art. 42-bis è pronunciato entro il termine di approvazione del rendiconto della Gestione Liquidatoria e si riferisce a fatti di occupazione 6 illegittima anteriori al 31 dicembre dell'anno precedente a quello dell'ipotesi di bilancio riequilibrato. L' Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha fornito la interpretazione della locuzione "fatti ed atti di gestione" utilizzata dall'art. 252, comma 4, del d.lgs. n. 267 del 2000 al fine di individuare la competenza dell'organo straordinario di liquidazione sulle poste passive di bilancio ritenendo che «rientrano nella competenza dell'organo straordinario di liquidazione non solo le poste passive pecuniarie già contabilizzate alla data della dichiarazione di dissesto, ma anche tutte le svariate obbligazioni che, pur se stricto jure sorte in seguito, costituiscano comunque la conseguenza diretta ed immediata di "atti e fatti di gestione" pregressi alla dichiarazione di dissesto». In tal modo l'Adunanza plenaria non ha condiviso l'orientamento secondo il quale (C.g.a., sez. giurisd., sentenza 31 luglio 2017, n. 367; Cons. Stato, sez. IV, ordinanza 22 luglio 2019, n. 5139) - la locuzione "fatti ed atti di gestione" richiamerebbe "un concetto formale, pecuniario e, per così dire, contabile di debito", rimanendo, quindi, irrilevante il momento in cui il danno si è verificato e «dovendosi fare esclusivo riferimento al successivo momento in cui la posizione debitoria del Comune, intesa come posta passiva di carattere pecuniario, sia divenuta certa, liquida ed esigibile». In questa prospettiva, il provvedimento ex art. 42-bis non accerterebbe un debito preesistente, ma lo determinerebbe ex novo, quantificandone altresì l'ammontare; si tratterebbe, in sostanza, di un provvedimento con carattere non ricognitivo (di un debito preesistente), ma costitutivo (di una posta passiva prima inesistente). Di conseguenza, l'emanazione di un provvedimento di acquisizione sanante dopo la dichiarazione di dissesto (recte, dopo il 31 dicembre dell'anno precedente a quello dell'ipotesi di bilancio riequilibrato) determina la costituzione ex novo di una posta passiva in capo al Comune, sicché i relativi oneri non potrebbero che gravare sul bilancio ordinario dell'Ente. Il contrasto, peraltro, risulta riemerso successivamente alla decisione del 2020 essendo stata nuovamente investita l'Adunanza plenaria che, con la sentenza del 12 gennaio 2022, ha ribadito l'orientamento espresso nel 2020. 4. Ritiene questo Collegio che, pertanto, errata è l'affermazione della responsabilità del ricorrente in ordine al reato ascrittogli per il silenzio serbato sull'istanza proposta dal AR in quanto - affermata dalla stessa sentenza la incompetenza dell'ente comunale, e per esso dell'imputato, a emettere l'atto terminativo della procedura ex art. 42-bis D.P.R. n. 327/2001 - la sua omissione, consistente nella violazione dell'obbligo di comunicare detta incompetenza, esula dalla fattispecie tipica. A parte la considerazione che, nel caso di specie, la pubblicità del presupposto della incompetenza - la proclamazione dello stato di dissesto e l'insediamento 7 dell'O.S.L. - rende ultronea la comunicazione al privato istante di una siffatta ragione della mancata adozione dell'atto richiesto, va considerato che la norma incriminatrice ex art. 328, comma 2, cod. pen., per la integrazione della fattispecie, richiede la mancata comunicazione delle ragioni del ritardo nel compimento dello stesso atto di ufficio, che, come detto, presuppone la competenza del pubblico ufficiale, così come determinata dalla norma extra-penale. Ebbene, sotto questo profilo, l'esistenza, al momento del fatto imputato al ricorrente, di un contrasto giurisprudenziale sulla norma extra-penale riguardante la competenza dell'ente comunale in relazione alla istanza ex art. 42-bis D.P.R. n. 327/2001 non consente di affermare la sussistenza del dolo del delitto ex art. 328, comma 2°, cod. pen. che consiste nella consapevolezza, da parte del pubblico ufficiale, dell'obbligo di compiere l'atto dell'ufficio o servizio, dovendosi rappresentare che nella situazione concreta l'obbligo si attualizza come di sua competenza, nonché nella volizione dell'inadempimento e della mancata risposta con le ragioni dell'inadempimento medesimo entro il termine utile dei trenta giorni, consapevolezza e volizione che - nella specie - sono state, quindi, erroneamente affermate dal Giudice di merito. 5. Al censurato duplice radicale vizio di legittimità, riguardante la condotta obiettiva e il profilo soggettivo del reato, consegue l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata perché il fatto non costituisce reato.
P.Q.M.
Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non costituisce reato. Così deciso il 16/01/2025.