Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ALFREDO ROCCHI - Presidente -
Dott. GIOVANNI LOSAVIO - Consigliere -
Dott. DONATO PLENTEDA - Consigliere -
Dott. WALTER CELENTANO - Consigliere -
Dott. SALVATORE SALVAGO - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
COMUNE DI SAN MASSIMO, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA CAPOSILE 10, presso l'avvocato GENTILE ENRICO, che lo rappresenta e difende, giusta procura a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
FO BE, elettivamente domiciliato in ROMA VIA OSLAVIA 30, presso l'avvocato LUDOVICO MOTTI BARSINI, rappresentato e difeso dall'avvocato ALDO FALLONE, giusta mandato a margine del controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 47/98 della Corte d'Appello di CAMPOBASSO, depositata il 04/06/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 14/11/2000 dal Consigliere Dott. Salvatore SALVAGO;

udito per il ricorrente, l'Avvocato Magri, con delega, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Raffaele CENICCOLA che ha concluso per l'accoglimento del ricorso per quanto di ragione.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con lodo del 27 gennaio 1997, il collegio arbitrale di cui all'art. 10 del contratto stipulato il 23 marzo 1989 tra il comune di S. Massimo ed il geom. BE SO per la redazione dei progetti di ampliamento del cimitero comunale, dichiarò che il professionista per l'opera di progettazione compiuta, aveva diritto ad un compenso di L. 40.173.030, con gli interessi legali dal 10 novembre 1995. La Corte di appello di Campobasso, con sentenza del 4 giugno 1998 ha respinto l'impugnazione dell'amministrazione comunale, osservando che le pattuizioni contrattuali con le quali l'SO aveva rinunciato al compenso in caso di mancato finanziamento delle opere progettate, nonché ad instaurare azione legale per il loro pagamento dovevano considerarsi inefficaci ed inopponibili al professionista, in quanto vessatorie e da lui non sottoscritte specificamente;
e che quella con la quale si subordinava l'esperimento dell'azione legale ad un tentativo di conciliazione era meramente tautologica anche perché nulla disponeva in ordine a forme e tempi del tentativo.
Per la cassazione della sentenza il comune di S. Massimo ha proposto ricorso affidato ad un motivo;
cui resiste BE SO con controricorso, illustrato da memoria.
Motivi della decisione
Con l'unico motivo di ricorso che si articola in più censure, il comune di S. Massimo, denunciando falsa applicazione di legge nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su vari punti della controversia, lamenta che la Corte di appello senza valutare le proprie censure abbia considerato ammissibile il lodo malgrado apposita clausola subordinasse il giudizio arbitrale ad un tentativo di conciliazione in via amministrativa;
e dichiarato vessatorie e, quindi, rientranti nella sfera di applicazione dell'art. 1341, 2^comma cod. civ., le clausole degli art. 5 e segg. della convenzione, che subordinavano sia il pagamento del compenso al professionista che l'azione legale per richiederlo, al conseguimento del finanziamento da parte dell'ente, malgrado nessuna di esse prevedesse limitazioni di responsabilità o alla facoltà di recedere.
Il motivo è fondato.
La Corte di appello, infatti, muovendo dal presupposto accertato dagli Arbitri che le parti avessero semplicemente sottoscritto in data 23 marzo 1989, la convenzione relativa alla progettazione dei lavori di ampliamento del locale cimitero comunale, ha proceduto all'esame delle pattuizioni suddette, nonché della motivazione del lodo al riguardo, in base al solo secondo comma dell'art. 1341 cod. civ. che stabilisce quali clausole debbano considerarsi comunque vessatorie e richiedere la specifica approvazione per iscritto;
ed è pervenuta alla conseguenza che le stesse, pur non rientrando fra quelle indicate, dalla norma, dovevano comunque esservi assimilate mediante interpretazione estensiva, presentando profili di onerosità altrettanto gravi.
Ma così argomentando, è incorsa in una palese violazione della norma, non avendo considerato che la stessa segue anche logicamente la disposizione del 1^ comma che ne costituisce un indefettibile presupposto, in quanto le clausole elencate nel secondo comma sono subordinate alla specifica approvazione per iscritto, soltanto nei casi in cui vengono inserite in contratti con condizioni generali predisposte da uno solo dei contraenti, ovvero conclusi mediante sottoscrizione di moduli o formulari (art. 1342 cod. civ.); e che secondo la giurisprudenza di questa Corte, del tutto consolidata al riguardo, possono qualificarsi come contratti "per adhaesionem" esclusivamente quelle strutture negoziali destinate a regolare una serie indefinita di rapporti, tanto dal punto di vista sostanziale (se, cioè, predisposte da un contraente che esplichi attività contrattuale all'indirizzo di una pluralità indifferenziata di soggetti), quanto dal punto di vista formale (ove, cioè, predeterminate nel contenuto a mezzo di moduli o formulari utilizzabili in serie). Mentre, non possono ritenersi tali i contratti predisposti da uno dei due contraenti in previsione e con riferimento ad una singola, specifica vicenda negoziale, ed a cui l'altro contraente possa, del tutto legittimamente, richiedere ed apportare le necessarie modifiche dopo averne liberamente apprezzato il contenuto;
ne' a maggior ragione quelli in cui il negozio sia stato concluso a seguito e per effetto di trattative svoltesi tra le parti (Cass. 26 giugno 1999 n. 6644; 14 agosto 1997 n. 7626; 24 settembre 1996 n. 8407). Pertanto, la prima questione che il giudice dell'impugnazione doveva affrontare - e che invece è stata trascurata del tutto - era quella di accertare se gli Arbitri avessero esaminato (art. 829 n. 4 e 5 cod. proc. civ.) se la convenzione stipulata tra le parti rientrasse o meno fra i contratti con condizioni generali predisposte da uno solo dei contraenti (art. 1341, primo comma, cod. civ.), ovvero conclusi mediante sottoscrizione di moduli o formulari (art. 1342, primo comma, cod. civ.): e tale disamina doveva nel caso a maggior ragione assumere carattere pregiudiziale ed assorbente, in quanto, ove l'indagine suddetta fosse stata compiuta e conclusa nei sensi auspicati dal professionista nella memoria (pag. 2/3), che cioè si trattasse proprio di uno dei negozi suddetti, la conclusione inevitabile che ne seguiva non era quella cui è pervenuto il lodo, bensì che per il disposto dell'art. 1341, 2^ comma cod. civ. doveva considerarsi particolarmente onerosa anzitutto - ed ancor prima della clausola relativa alla corresponsione del compenso professionale - la stessa clausola compromissoria, non approvata, neppur essa, specificamente per iscritto dall'SO; con conseguente nullità dell'intero lodo per difetto di potestas iudicandi degli arbitri, rilevabile comunque di ufficio e peraltro nel caso specificamente eccepita dall'amministrazione comunale (sia pure sotto il diverso profilo del mancato preventivo esperimento della risoluzione in via amministrativa).
Mentre, se la Corte di appello avesse ritenuto la non ricorrenza delle ipotesi previste dal 1^ comma dell'art. 1341 cod. civ e dall'art. 1342 cod. civ., per avere i contraenti nell'esercizio della loro autonomia privata, liberamente deciso di rifarsi ad uno schema contrattuale adatto alla composizione negoziale dei rispettivi interessi, ciò comportava, perciò stesso, la non applicabilità della disposizione del comma successivo: e, quindi, la non necessità della specifica approvazione per iscritto non solo della clausola compromissoria, ma anche della pattuizione contenuta nell'art. 5 della convenzione. La quale, d'altra parte, per espressa ammissione della Corte di merito non rientra fra quelle elencate dalla norma, e neppure può esservi inclusa per identità di ratio, come sostenuto da un indirizzo del tutto minoritario nella giurisprudenza di questa Corte (Cass. 3 novembre 1987 n. 8062), posto che la stessa non comportava una riduzione della sfera oggettiva di responsabilità dell'amministrazione committente rispetto a quella già fissata con maggiore estensione da precetti normativi e/o contrattuali, ma aveva la funzione di determinare e precisare i termini dell'obbligazione di cui all'art. 2233 cod. civ. assunta dal comune, subordinandola ad una condizione (e/o ad un termine) che neppure il controricorrente ha considerato in questa sede men che leciti.
La sentenza impugnata va pertanto, cassata con rinvio alla Corte di appello di Napoli che procederà ad un nuovo esame dei motivi di impugnazione del lodo, attenendosi ai principi avanti esposti e provvederà alla regolamentazione delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, per quanto di ragione, cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese del giudizio di legittimità alla Corte di appello di Napoli.
Così deciso in Roma, il 14 novembre 2000.
Depositato in Cancelleria il 16 febbraio 2001