Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ANGELO GIULIANO - Presidente -
Dott. UGO FAVARA - Consigliere -
Dott. ANTONIO LIMONGELLI - Consigliere -
Dott. MICHELE LO PIANO - Consigliere -
Dott. BRUNO DURANTE - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
ASSITALIA ASSICURAZIONI D'ITALIA SPA, in persona del procuratore Dott. Riccardo Lamperti, elettivamente domiciliata in ROMA VIA MONTI PARIOLI 12, presso lo studio dell'avvocato IANNOTTA GREGORIO, che la difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
FOSTER WHEELER ITAL SPA, CERETTI SERGIO;

- intimati -

e sul 2^ ricorso n^ 04486/99 proposto da:
FOSTER WHEELER ITAL SPA, in persona dell'Amministratore delegato e legale rappresentante Dott. Franco Bignami, elettivamente domiciliata in ROMA VIA A. FUSCO 104, presso lo studio dell'avvocato CAIAFA ANTONIO, che la difende unitamente all'avvocato BALDELLI LAURA, giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
nonché contro
ASSITALIA SPA;

- intimato -

avverso la sentenza n. 638/97 della Corte d'Appello di BRESCIA, sezione prima civile emessa il 29/10/1997, depositata il 18/12/97;
RG. 714/1995;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 27/11/01 dal Consigliere Dott. Bruno DURANTE;

udito l'Avvocato ANTONELLA IANNOTTA (per delega Avv. Gregorio Iannotta);
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Raffaele CENICCOLA che ha concluso per il rigetto del ricorso principale e l'assorbimento dell'incidentale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
L'AS "Le Assicurazioni d'Italia spa" proponeva opposizione avverso l'ingiunzione di pagamento della somma di lire 45.000.000 oltre accessori, emessa in suo danno ed a favore della FO EL italiana spa dal presidente del tribunale di Brescia;

eccepiva la nullità della polizza fideiussoria, posta a fondamento dell'ingiunzione, per insussistenza di causa e, particolarmente, perché, allorquando era stata stipulata la polizza, si era già verificato l'inadempimento dell'obbligazione (esatta esecuzione del contratto di appalto intervenuto tra l'opposta e la S.I.A.V. srl), che mirava a garantire;
proponeva domanda di manleva nei confronti di CE GI, che all'uopo conveniva in giudizio. Il tribunale rigettava l'opposizione, ma accoglieva la domanda di manleva, condannando per errore il CE a rivalere la FO EL, invece che l'AS.
La Corte di appello di Brescia, con sentenza resa il 29.10.1997, emendava l'errore e rigettava per il resto il gravame interposto dall'AS, osservando che, se non poteva essere confermato l'inquadramento della fattispecie nel contratto autonomo di garanzia, adottato dal tribunale, e se doveva, viceversa, ricondursi la fattispecie alla garanzia fideiussoria, non sussisteva, tuttavia, la dedotta nullità in quanto l'obbligazione nascente dalla garanzia non era collegata "all'assunzione di un rischio costituito da un fatto futuro ed incerto del debitore, bensì ad un fatto proprio e volontario di questi il quale assicura il fatto del proprio inadempimento nei confronti del creditore, terzo beneficiario, nell'ambito di un rapporto in cui l'assicuratore contraente promette non già l'indennizzo di un danno, ma semplicemente di sostituirsi al debitore nell'adempimento", sicché in relazione al carattere accessorio della fideiussione era richiesta unicamente l'esistenza e la validità dell'obbligazione garantita, mentre rimaneva priva di rilevanza giuridica "la circostanza che l'inadempienza della contraente S.I.A.V. fosse preesistente alla stipulazione del contratto".
Avverso tale sentenza l'AS ha proposto ricorso per cassazione;
la FO EL ha resistito e ha proposto ricorso incidentale condizionato;
non ha svolto attività difensiva in questa sede il CE.
MOTIVI DELLA DECISIONE
I ricorsi sono proposti contro la medesima sentenza e, a norma dell'art. 335 c.p.c,, vanno riuniti. Denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 1936 ss., 1418 c.c. in relazione all'art. 360, n. 3, c.p.c., nonché vizi di motivazione, l'AS lamenta che la corte di merito, dopo avere correttamente ritenuto che a mezzo della polizza fideiussoria è stata garantita la regolare esecuzione del contratto di appalto, ha inspiegabilmente rigettato l'eccezione di nullità dell'obbligazione garantita ed irrilevante la preesistenza dell'inadempimento di essa. Deduce che la polizza è nulla sia che si abbia riguardo al carattere dell'accessorietà, che contraddistingue il negozio fideiussorio, in quanto non è giuridicamente concepibile garantire l'adempimento di una obbligazione inadempiuta, sia che si faccia riferimento alla causa, che nella fideiussione si identifica con la garanzia dell'adempimento di una obbligazione altrui, in quanto l'inadempimento ne comporta l'insussistenza. Come è noto, la polizza fideiussoria, tanto se diretta a garantire al beneficiario l'adempimento dell'obbligazione originariamente assunta verso di lui dal contraente della polizza quanto se volta ad assicurargli la somma dovuta per inadempimento o inesatto adempimento, assolve la funzione di garantire un obbligo altrui secondo lo schema previsto dall'art. 1936 c.c., affiancando al primo un secondo debitore di pari o diverso grado (Cass. 2.8.1990, 7766; Cass.

2.4.1987 n. 3181; Cass. 17.11.1982 n. 6155). Ove sia prestata a garanzia dell'obbligazione dell'appaltatore, la polizza fideiussoria non è configurabile come fideiussione, bensì come garanzia atipica, in quanto l'insostituibilità della prestazione fa venire meno la solidarietà dell'obbligazione del garante e comporta che il creditore può pretendere da lui soltanto un indennizzo o un risarcimento, che è prestazione diversa da quella alla quale aveva diritto.
La polizza fideiussoria, in altri termini, non può garantire l'adempimento dell'obbligazione dell'appaltatore, la cui prestazione è insostituibile, ma diversamente da quanto avviene nella fideiussione, dove il fideiussore garantisce l'adempimento di un debito altrui, obbligandosi ad eseguire una prestazione di contenuto identico a quella del debitore principale, può semplicemente assicurare la soddisfazione dell'interesse economico del beneficiario compromesso dall'inadempimento, garantendolo dalle conseguenze derivanti da esso.
In tale ipotesi si ravvisa la figura della "fideiussio indemnitatis (Cass.

9.5.1985 n. 2891; Cass. 31.1.1968 n. 315, in motivazione), estranea all'area delle garanzie di tipo satisfattorio proprie delle prestazioni fungibili, caratterizzate dall'identità della prestazione, dal vincolo della solidarietà,
dall'accessorietà, e riconducibile all'area delle garanzie di tipo indennitario, nelle quali il garante non è tenuto ad eseguire la prestazione mancata, bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto.
Così inquadrata, la polizza fideiussoria, a mezzo della quale una società assicuratrice garantisca l'adempimento delle obbligazioni dell'appaltatore, è valida anche se sia stipulata quando le obbligazioni siano inadempiute.
Il ricorso principale è, pertanto, infondato e va rigettato;

quello incidentale è condizionato e rimane assorbito;
per il principio della soccombenza le spese in favore della società controricorrente vanno poste a carico dell'AS.

P.Q.M

La Corte riunisce i ricorsi;
rigetta il ricorso principale;

dichiara assorbito quello incidentale;
condanna la ricorrente alle spese L. 270.870 (Euro 139,89) oltre onorari liquidati in lire 2.000.000 (Euro 1032,91).
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della sezione terza civile della Corte di cassazione, il 27 novembre 2002. Depositato in Cancelleria il 27 maggio 2002