Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. DE MUSIS Rosario - Presidente -
Dott. FORTE Fabrizio - Consigliere -
Dott. DOGLIOTTI Massimo - rel. Consigliere -
Dott. GIULIANI Paolo - Consigliere -
Dott. FITTIPALDI Onofrio - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
CARBOTERMO SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA SALARIA 72, presso l'avvocato ANTONIO DEL BIANCO, rappresentato e difeso dall'avvocato BIAGIO M. GAETANI, giusta procura a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
MUSEO NAZIONALE SCIENZA & TECNICA DO DA VINCI MILANO, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope legis;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 804/99 della Corte d'Appello di MILANO, depositata il 30/03/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 30/10/2002 dal Consigliere Dott. Massimo DOGLIOTTI;

udito per il ricorrente, l'Avvocato GAETANI, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Aurelio GOLIA che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con citazione, notificata il 27 novembre 1986, MO SP, con sede in Cuneo, in persona del legale rappresentante, conveniva in giudizio davanti al Tribunale di Milano il Museo Nazionale della Scienza e della Tecnica "Leonardo Da Vinci" di Milano, in persona del Presidente pro tempore, per sentirlo condannare al risarcimento dei danni ad essa cagionati dal comportamento illegittimo della pubblica amministrazione (così come accertato e dichiarato dal Consiglio di Stato, con sentenza n. 326 del 1983) che l'aveva esclusa da una gara d'appalto per forniture di riscaldamento, sulla motivazione che l'offerta mancava di indicazioni essenziali (indicazioni che invece potevano ricavarsi facilmente dall'offerta stessa con mere operazioni aritmetiche).
Costituitosi regolarmente il contraddittorio, il Museo convenuto chiedeva rigettarsi la domanda, trattandosi, nella specie, di interessi legittimi, non risarcibili.
In corso di causa veniva disposta ed espletata consulenza tecnica sul mancato utile conseguito dalla MO SP, a causa della mancata aggiudicazione dell'appalto concorso.
il Tribunale di Milano, con sentenza 5/5/1993-27/1/1994, dichiarava improponibile la domanda, perché formulata in riferimento ad interessi legittimi.
Con citazione in appello, notificata in data 9/3/1995, la MO SP chiedeva dichiararsi la propria domanda proponibile e fondata nel merito, e determinarsi la somma dovuta da controparte, a titolo di risarcimento del danno.
Costituitosi il contraddittorio, il Museo appellato chiedeva respingere l'appello e confermarsi la sentenza impugnata. La Corte d'appello di Milano, con sentenza 16/12/98-30/3/99, respingeva l'appello, sostenendo che, da un lato, in fatto, non vi era stata valutazione comparativa tra le offerte della MO e delle altre ditte, come essa invece pretendeva, in quanto la predetta società era stata previamente esclusa e la sua offerta non era stata presa in considerazione, e che, dall'altro, in diritto, non era ammessa tutela risarcitoria degli interessi legittimi davanti alla giurisdizione ordinaria, precisando, infine, che non andava pronunciata l'improponibilità della domanda, ma rigettata, nel merito, la stessa per difetto del diritto al risarcimento. Avverso tale sentenza, propone ricorso la MO SP, resiste con controricorso il Museo Nazionale delle Scienze e della Tecnica. La ricorrente ha presentato memoria ex art. 378 c.p.c.. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con un primo, complesso motivo la MO sas deduce omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia nonché violazione e falsa applicazione dell'art. 13 l. n. 142 del 1992, in relazione, rispettivamente, all'art. 360,
n. 5 e n. 3 c.p.c. Lamenta la ricorrente che la Corte territoriale non aveva ravvisato nella prestazione di riscaldamento, richiesta dal Museo, un appalto di servizi e fornitura ad ente pubblico, appalto, invece, tipico, e, come tale, risultante dagli atti di causa e mai contestato, e, ancora, che la medesima Corte non aveva rilevato come l'art. 13 l. n. 142 del 1992 attribuisse il risarcimento del danno a soggetti lesi da atti compiuti dalla p.a. nel settore dell'aggiudicazione di appalti di servizi ad enti pubblici.
In verità, l'argomentazione, in fatto, del giudice d'appello è assai differente: la Corte di merito non esclude che il contratto, oggetto del bando di concorso, fosse appalto di servizi, ma non fa riferimento ad esso, osservando che non vi fu partecipazione della MO s.a.s. alla gara d'appalto (e dunque alla procedura di aggiudicazione), in quanto essa fu esclusa in una fase anteriore, che non permise quindi il confronto della sua offerta con le altre. Prosegue la Corte territoriale, affermando l'inapplicabilità, nella specie, dell'art. 13 l. n. 142 del 1992, che prevede la risarcibilità dei danni per atti illegittimi compiuti dall'amministrazione, in materia di appalti pubblici di lavori o forniture, poiché la materia degli appalti non ricomprenderebbe la fase preparatoria all'aggiudicazione, durante la quale la MO SP era stata esclusa dalla gara.
La valutazione in fatto del giudice, adeguatamente motivata ed immune da vizi logici (viene richiamata la documentazione in atti e in particolare un verbale di seduta della Commissione aggiudicatrice, che escludeva la MO SP, senza effettuare, in quel contesto, ne' aggiudicazione ne' mera proposta di aggiudicazione) è incensurabile in questa sede.
Erra invece il giudice d'appello, là dove ritiene che tale fase "preparatoria" non rientri nella previsione di cui all'art. 13 l. n. 142 del 1992. Tale disposizione (poi abrogata dall'art. 35 Dlgs n. 80 del 1998, in quanto l'art. 33 del medesimo decreto dispone un più ampio ambito di applicazione della tutela giurisdizionale, ricomprendente pure la materia degli appalti pubblici, attribuita peraltro al giudice amministrativo, e non all'autorità giudiziaria ordinaria) prevedeva, in attuazione della direttiva del Consiglio CEE n. 665/89, la risarcibilità dei danni ai soggetti lesi a causa di atti compiuti (in particolare, dall'amministrazione aggiudicatrice), in materia di appalti pubblici di lavori e forniture, in violazione del diritto comunitario e delle norme interne di recepimento. L'area di applicabilità della previsione (la "materia" degli appalti pubblici) è assai ampia, anche alla luce della predetta Direttiva n. 665/89, e di quelle precedenti in materia (Direttiva 71/ 305; 77/62), che si riferiscono alla procedura di aggiudicazione, intesa in senso lato, dalla pubblicazione del bando, passando, appunto, per la "selezione qualitativa" anteriore alla gara, fino alla gara vera e propria e all'aggiudicazione. Eccepisce peraltro il Museo controricorrente l'inapplicabilità, del predetto art. 13 l. n. 142 ad un rapporto esaurito o comunque ad un fatto verificatosi anteriormente alla sua entrata in vigore. L'eccezione è fondata.
È pacifico che i fatti e i comportamenti ritenuti lesivi si svolsero nel 1981, mentre la ricorrente richiama la Direttiva del 1989 nonché l'art. 13 l. n. 142 del 1992, senza riferirsi ad altre disposizioni di diritto interno o a direttive comunitarie anteriori. Nè potrebbe fare altrimenti.
Il principio della risarcibilità dei danni per i soggetti lesi in materia di appalti pubblici di lavori e forniture, introdotto dalla predetta Direttiva CEE del 1989 (si parla, nel preambolo, della necessità di garantire in tutti gli Stati membri procedure adeguate che permettano l'indennizzo delle persone lese, e ancora, nell'art. 2 n. 6, di annullamento della decisione illegittima e di conseguente risarcimento dei danni) venne recepito per la prima volta nel nostro ordinamento dalla l. n. 142, all'art. 13, più volte ricordato, e fu salutato come un contributo inedito e decisivo del diritto comunitario per il superamento, nel diritto interno, dell'orientamento giurisprudenziale consolidato che escludeva la risarcibilità degli interessi legittimi.
Non erano mancate Direttive CEE anteriori, che potevano sicuramente vincolare l'attività della p.a. (direttiva 71/305-77/62), ma esse peraltro si limitavano in genere ad individuare meccanismi più agili per l'annullamento delle decisioni illegittime, senza alcun riferimento ad indennizzi e risarcimenti.
Dunque la Direttiva CEE del 1989 e l'art. 13 l. n. 142 del 1992 (e successive estensioni) non possono applicarsi se non a fatti e comportamenti venuti in essere successivamente alla loro entrata in vigore, per il principio generale di efficacia della legge nel tempo di cui all'art. 11, comma 1, Preleggi, sicuramente derogabile, ma, nella specie, non derogato.
Vanno pertanto disattese le deduzioni della ricorrente, accogliendosi l'eccezione di controparte, e modificandosi peraltro, per quanto si è detto, la motivazione del giudice d'appello. Con il secondo motivo, la MO SP deduce violazione e falsa applicazione dell'art. 2043 c.c., in relazione all'art. 360, n. 3 c.p.c. Lamenta la ricorrente che la Corte territoriale, con affermazione apodittica ed indimostrata, abbia escluso la risarcibilità degli interessi legittimi, in contrasto con il principio del neminem ledere di cui al predetto art. 2043 c.c. disattendendo le argomentazioni di una dottrina nettamente prevalente, "sviluppate e sintetizzate", successivamente, dalla sentenza n. 500 del 1999 delle Sezioni Unite di questa Corte. È appena il caso di precisare che non ha pregio l'osservazione del Museo controricorrente, per cui la predetta sentenza, per la sua assoluta novità, "non potrebbe estendersi fino a dettare la disciplina di fatti posti in essere" molti anni prima. Non è chi non veda che la sentenza non costituisce... un intervento normativo, ma al contrario, un'autorevole indicazione interpretativa, alla cui luce possono ben valutarsi, com'è ovvio, situazioni e fatti anteriori.
Del resto, la sentenza delle Sezioni Unite, sopra ricordata, pur profondamente innovativa, si colloca comunque in un panorama giurisprudenziale vario e articolato, già caratterizzato, almeno nei rapporti tra i privati, da una notevole estensione dell'area dei danni risarcibili ex art. 2043 c.c.: da tempo ormai il danno "ingiusto" non viene più ricollegato alla violazione di diritti assoluti, ma pure a quella di diritti di credito o addirittura, in tempi più recenti, a situazioni non inquadrabili o comunque difficilmente inquadrabili nello schema del diritto soggettivo:
opportunità, chances, propensioni, ecc, nei più diversi settori e rapporti (tra le altre, Cass. n. 6607 del 1986; n. 3139 del 1987; n. 8181 del 1993). Certo, nelle relazioni tra soggetto privato e pubblica amministrazione, la giurisprudenza appariva assai più univoca nell'escludere ogni risarcibilità, riguardo a situazioni non riferibili alla lesione di un diritto soggettivo, ma ciò, come osservava la ricordata pronuncia, n. 500 poteva essere, almeno in parte, spiegato (se non giustificato) del peculiare assetto del sistema italiano di riparto di giurisdizione relativamente agli atti della p.a. tra giudice ordinario e amministrativo, depositari di differenti tecniche di tutela, assetto peraltro variamente messo in discussione dai più recenti indirizzi normativi. Ma la giurisprudenza stessa, talora, pur nei rapporti con la p.a., aveva configurato come diritto soggettivo figure che, nella sentenza, erano del tutto estranee ad esso, (così, ad esempio, Cass. n. 12316 del 1992; n. 6542 del 1995), talora, aveva comunque accordato tutela, in situazioni e settori specifici, a determinati interessi, ancora una volta, non inquadrabili o difficilmente inquadrabili nello schema del diritto soggettivo (così, tra le altre, Cass. n. 9096 del 1987; n. 2185 del 1995; n. 5813 del 1985; n. 3384 del 1998). D'altra parte, se questa Corte, pur di fronte alle normative di settore, di origine comunitaria (e in particolare con riferimento all'art. 13 l. n. 142, più volte ricordato) che accordavano più ampia risarcibilità nei rapporti con la p.a., ribadiva (Cass. S.U. n. 3732 del 1994) che il principio generale dell'irrisarcibilità degli interessi legittimi non poteva dirsi superato, in altre pronunce (Cass. n. 4083 del 1996; Cass. S.U. n. 2667 del 1993) già individuava una linea di tendenza diretta alla introduzione della tutela risarcitoria di tali interessi. E la stessa Corte costituzionale (Corte cost. n. 165 del 1998), pur dichiarando inammissibile una questione di legittimità dell'art. 2043, c.c., proprio con riferimento alla tutela risarcitoria degli interessi legittimi, invitava a riconsiderare la tradizionale interpretazione della nozione di danno ingiunto. A coronamento di un'evoluzione giurisprudenziale, magari in parte "mascherata", ma comunque individuabile nelle sue varietà e complessità, la sentenza, già ricordata, delle Sezioni Unite, n. 500 (e quella di contenuto analogo, recante il n. 501), afferma con estrema chiarezza, e con indubbio tenore innovativo, la risarcibilità (non peraltro indiscriminata) degli interessi legittimi, ove risulti leso, per effetto del comportamento illegittimo della p.a., l'interesse "al bene della vita" cui l'interesse legittimo stesso si correla, e sempre che il detto interesse al bene risulti meritevole di tutela alla luce dell'ordinamento positivo.
Si potrebbe affermare, in altri termini, la risarcibilità dei danni derivanti da comportamento illegittimo della p.a., anche oltre la lesione del diritto soggettivo, ma non in ogni caso in cui si ravvisi comportamento illegittimo.
Venendo alla fattispecie dedotta (l'illegittima esclusione - come afferma l'odierna ricorrente - di una società, nella fase preliminare al giudizio di aggiudicazione, che non ha permesso il confronto tra l'offerta da essa proposta e quelle di altri concorrenti) il "bene della vita" individuabile ("bene" che può sicuramente configurarsi per ogni soggetto di diritto, sia esso persona fisica o giuridica) potrebbe essere quello della libertà di iniziativa economica privata, sancito dall'art. 41 Cost., e, in relazione ad essa, della realizzazione economica, del conseguimento di incrementi patrimoniali, del giusto guadagno di impresa;

l'aspettativa di godere e disporre dei propri profitti futuri, ottenendo dai terzi un comportamento che non impedisca o limiti la loro realizzazione, il "diritto" (ma il termine è forse improprio) alla integrità e alla sviluppo del proprio patrimonio. Basterebbe quanto finora evidenziato, per individuare l'errore di diritto in cui è incorso il giudice d'appello, nell'escludere in toto la risarcibilità degli interessi legittimi (affermandola, in sostanza, soltanto in relazione o posizioni di diritto soggettivo perfetto), seppur fuorviato da una giurisprudenza (all'epoca) apparentemente univoca e consolidata.
In tal senso va dunque accolto il ricorso della MO SP con la cassazione della sentenza impugnata e rinvio ad altro giudice perché svolga tutti i necessari accertamenti di fatto (non solo, come vorrebbe la ricorrente, la quantificazione dei danni occorsi, ma, ancor prima, l'indagine sulla sussistenza dei danni e la configurazione, nella fattispecie indicata, di un illecito civile, con tutti gli elementi, in concreto, di cui all'art. 2043 c.c.. Ma il contesto assai delicato, complesso ed inedito impone a questa Corte regolatrice di fornire al giudice del rinvio indicazioni assai più specifiche e particolareggiate.
Va innanzi tutto osservato, a questo proposito, che la sentenza n. 500, più volte ricordata, evidenzia in massimo grado la distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo (nozione quest'ultima, dai contorni talora sfumati, non unitaria, che raggruppa situazioni varie ed eterogenee, estranea al diritto comunitario - ed è significativo che le normative di settore, che prevedono ipotesi di risarcibilità, a partire dell'art. 13 l. n. 142, più volte ricordato, non ne facciano cenno - ed ignota o poco utilizzata nella maggior parte dei paesi CEE, anche se tale nozione trova specifico riferimento, comè è noto, nell'art. 113 Cost. ma con prevalente riguardo, ancora una volta, al riparto della giurisdizione) perché era chiamata a risolvere, appunto, una questione di giurisdizione, come essa stessa riconosce.
La sentenza opera un'ulteriore distinzione, elaborata e largamente utilizzata, almeno in origine, dalla dottrina amministrativistica e poi recepito dalla giurisprudenza, soprattutto amministrativa:
interessi legittimi oppositivi e pretensivi, secondo che la protezione sia conferita al fine di evitare un provvedimento sfavorevole ovvero per ottenerne uno favorevole, i primi soddisferebbero istanze di conservazione della sfera giuridica e patrimoniale del soggetto, i secondi istanze di sviluppo di tali sfere. Ma la stessa sentenza, assai correttamente, aggiunge che altre distinzioni sono configurabili, in relazione a diversi profili, in quanto la categoria dell'interesse legittimo si diversifica e assume varie configurazioni, se considerata a fini diversi (rispetto all'accesso alla giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo, e per l'annullamento in sede giurisdizionale del provvedimento illegittimo), ivi compreso, per quanto ci occupa, quello dell'eventuale tutela risarcitoria.
Accogliendo dunque l'autorevole invito della sentenza n. 500, si potrebbero inventariare, raggruppandoli per tipi, comportamenti e atti illegittimi della p.a., nella consapevolezza che spesso, quanto alla posizione del soggetto leso, diritti soggettivi, interessi legittimi, interessi comunque giuridicamente rilevanti sono collegati in un intreccio apparentemente inestricabile, e che il discrimine tra risarcibilità e non risarcibilità passa attraverso numerose variabili in relazione, appunto, alla diversa tipologia degli atti e comportamenti della p.a., alla più o meno ampia discrezionalità ad essa attribuita, alla posizione del soggetto leso, ecc.. Così ci si potrebbe riferire a dichiarazioni di illegittimità di procedimenti di espropriazione, requisizione in uso, imposizione di servitù coattiva, di provvedimenti autorizzativi di occupazione in via temporanea ed urgente;
ovvero, a rifiuti o revoche illegittime di licenze, concessioni, autorizzazioni;
o ancora, ad annullamenti di concorsi di pubblico impiego, o di procedure di aggiudicazione di contratti, ecc.. Proprio con riferimento alla procedura di aggiudicazione di contratti (tornando alla fattispecie dedotta), intesa in senso lato, come si è già avuto modo di osservare, dalla pubblicazione del bando fino all'effettiva aggiudicazione, la linea di discrimine non possa per la più o meno ampia discrezionalità della p.a. (che è notevolmente ridotta, a causa, tra l'altro, delle rigorose indicazioni normative, soprattutto di origine comunitaria), e allora ci si dovrà riferire piuttosto alla posizione del soggetto leso, dovendosi accertare se egli sia titolare di una mera aspettativa, una semplice chance, che si esprima con un interesse di mero fatto, ovvero se si tratti di una situazione suscettibile di determinare un affidamento oggettivamente valutabile circa la conclusione positiva, per lui, della gara, una situazione che, secondo un criterio di "normalità", sarebbe stata destinata ad un esito favorevole. Ma è proprio questo che, nella specie, sostiene e chiede di provare la MO SP: essa infatti afferma "dì essere nota ampiamene nell'ambiente per la sua serietà e correttezza", ed era stata per tale ragione già prescelta dal Museo Nazionale della Scienza e della Tecnica per la fornitura di riscaldamento negli stessi immobili nella stagione 1980/1981; e, con questi favorevoli precedenti - continua la MO SP - essa era stata invitata, per la prima, a partecipare all'appalto-concorso per le stagioni 1981/1982 e 1982/1983; ancora che, stante la sua esperienza consolidate nella fornitura di impianti termici e di riscaldamento, e la sua efficiente organizzazione, aveva potuto mantenere la sua offerta, in una somma assai conveniente, risultata poi di gran lunga inferiore a quella indicata delle altre concorrenti. Dunque, per quanto si è detto, il giudice del rinvio dovrà attenersi, ai sensi dell'art. 384 c.p.c. al seguente principio di diritto: "In caso di illegittima esclusione di una concorrente da una gara per l'aggiudicazione di appalto pubblico, deve valutarsi l'ingiustizia del danno, ai sensi dell'art. 2043 c.c. (e la conseguente risarcibilità dello stesso), facendosi riferimento alla posizione del soggetto leso, e dovendosi pertanto accertare se egli sia titolare di una mera aspettativa, una semplice chance, oppure se, invece, si trovi in una situazione suscettibile di determinare un affidamento oggettivamente valutabile circa la conclusione positiva, per lui, della gara stessa".
Dovrà il giudice del rinvio accertare tutti gli elementi dell'illecito civile, ai sensi dell'art. 2043 c.c.: l'esistenza del danno, la sua "ingiustizia", nell'accezione sopra indicata, il messo di casualità, il comportamento e la "colpa" dell'amministrazione. A proposito di tale ultimo elemento, pare necessario fornire qualche ulteriore indicazione. La più volte ricordata sentenza di questa Corte, n. 500 del 1999, esclude la coincidenza assoluta tra illegittimità del provvedimento e colpa dell'amministrazione (non comunque del funzionario agente, ma dell'amministrazione stessa, intesa come apparato). Enunciazione di principio, sicuramente condivisibile, che rimanda alla più generale distinzione tra illecito amministrativo e civile (e di quest'ultimo, come si diceva, il giudice del merito dovrà accertare la sussistenza di tutti gli elementi, ai fini della risarcibilità dei danni ex art. 2043 c.c.). È vero peraltro che, in concreto, assai spesso si verificherà una piena coincidenza tra illegittimità dell'atto (e magari la volontaria esecuzione di esso) e colpa dell'amministrazione, e la violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione, cui fa riferimento la predetta sentenza n. 500, costituiranno proprio il presupposto dell'atto stesso. Dunque, per quanto si è detto, va accolto il ricorso, cassata la sentenza impugnata, con rinvio per gli ulteriori accertamenti, ad altra sezione della Corte d'Appello di Milano.
Si ritiene opportuno che sia il giudice del rinvio a pronunciarsi sulle spese, della presente fase di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso e cassa la sentenza impugnata, con rinvio ad altra sezione della Corte d'Appello di Milano, che si pronuncerà anche per le spese.
Così deciso in Roma, il 30 ottobre 2002.
Depositato in Cancelleria il 1 agosto 2003