Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. LUPO Ernesto - Presidente - del 08/04/2008
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - SENTENZA
Dott. TERESI Alfredo - Consigliere - N. 820
Dott. GENTILE Mario - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. FRANCO Amedeo - Consigliere - N. 1362/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
C.O., nato a (OMISSIS);
avverso la sentenza della corte d'appello di Napoli del 16 ottobre 2008;
udita la relazione svolta dal Consigliere Dott. Ciro Petti;

udito il Procuratore Generale nella persona del Dott. Gioacchino Izzo, il quale ha concluso per il rigetto del ricorso;

letti il ricorso e la sentenza denunciata.
osserva quanto segue:
IN FATTO
La corte d'appello di Napoli, con sentenza del 16 ottobre del 2008, in parziale riforma di quella pronunciata dal tribunale di Santa Maria Capua Vetere il 19 ottobre del 2007, previo riconoscimento delle attenuanti generiche, ritenute prevalenti sull'aggravante della minore età, riduceva ad anni cinque di reclusione la pena che era stata inflitta a C.O., quale responsabile di abuso sessuale continuato in danno della minore B.A., di anni tredici, figlia della propria amante P.A.; abuso commesso in concorso con la predetta e consistito nel denudarsi e nello strofinare il proprio membro sulla vagina della ragazza senza alcuna penetrazione. Fatti commessi in
(OMISSIS).
A fondamento della propria decisione la corte osservava che la prova si desumeva, oltre che dalle dichiarazioni della minore, dalle ammissioni dello stesso imputato e dalla circostanza che in un'occasione l'abuso era stato constatato dai carabinieri. La corte precisava che, mentre erano attendibili le dichiarazioni rese dalla minore ai carabinieri ed al dibattimento, non erano invece credibili quelle rese nell'incidente probatorio perché chiaramente dirette ad escludere la partecipazione della propria genitrice. Rilevava altresì che il reato contestato non poteva essere derubricato nella meno grave ipotesi di cui all'art. 609 quater c.p. (atto sessuale con minorenne consenziente), per la sussistenza dell'abuso di autorità commesso dalla P. del quale il prevenuto aveva consapevolmente approfittato.
Ricorre per cassazione l'imputato sulla base di due motivi. IN DIRITTO
Il ricorrente con il primo motivo deduce la violazione degli artt. 609 bis e quater c.p. ed omessa o manifesta illogicità della motivazione sul punto. Assume che il fatto ascrittogli configura gli estremi del reato di cui all'art. 609 quater c.p., come sostenuto nei motivi d'appello, disattesi dalla corte territoriale con una motivazione incongrua, in quanto esso è stato commesso senza alcuna costrizione fisica o morale con la ragionevole convinzione che la minore fosse pienamente e consapevolmente consenziente. L'abuso d'autorità ritenuto dalla corte non era stato contestato e, peraltro, ancorché astrattamente configurabile, era stato commesso da persona nei cui confronti non risultava chiesto il rinvio a giudizio.
Con il secondo motivo lamenta la violazione del principio di correlazione tra imputazione e fatto ritenuto in sentenza in quanto, mentre nella contestazione si faceva riferimento ad atti di costrizione fisica, nella sentenza la responsabilità era stata affermata per l'abuso d'autorità.
I due motivi, essendo strettamente connessi in quanto in entrambi si fa riferimento all'abuso d'autorità che, secondo il ricorrente, non sarebbe stato contestato, vanno esaminati congiuntamente. Essi sono sostanzialmente fondati.
In punto di fatto è pacifica la responsabilità per l'abuso sessuale commesso dal prevenuto in danno degli figlia tredicenne della propria amante. La questione che la fattispecie poneva e continua a porre consiste nello stabilire se il fatto debba inquadrarsi nell'ipotesi di cui all'art. 609 quater c.p. o in quella di cui all'art. 609 bis c.p.. Quest'ultima norma prevede due diverse condotte criminose:
quella della violenza sessuale mediante costrizione e quella della violenza sessuale mediante induzione. La prima, ossia quella mediante costrizione, può, a sua volta, attuarsi o mediante costrizione - fisica o morale - o mediante abuso d'autorità. La seconda ipotesi ossia la violenza sessuale per induzione può estrinsecarsi o mediante l'abuso delle condizioni d'inferiorità fisica o psichica della vittima (n. 1) ovvero mediante inganno con sostituzione di persona (n. 2). Appare chiaro che le diverse condotte con cui può estrinsecarsi il reato di cui all'art. 609 bis c.p. non sono equivalenti o sovrapponibili, ma configurano diverse modalità del fatto. Pertanto l'affermazione di responsabilità per una condotta diversa da quella contestata realizza indubbiamente la violazione del principio di correlazione tra imputazione e sentenza, posto che la modificazione di un elemento essenziale del reato, qual è la condotta, configura indubbiamente un fatto diverso da quello contestato.
L'ipotesi di cui all'art. 609 quater c.p. si realizza invece quando il fatto è commesso al di fuori di qualsiasi ipotesi di costrizione, induzione o abuso d'autorità.
Nella fattispecie al prevenuto si era contestato di avere, in concorso con la madre della minorerà quale aveva offerto la propria figlia all'amante, con violenza e minacce, tese a vincere la resistenza della parte offesa e approfittando della condizione d'inferiorità fisica e psichica della stessa ..costretto la parte lesa a subire atti sessuali consistiti in toccamenti delle parti intime e nello strofinamento del pene sulla vagina della ragazza. In base alla contestazione il fatto sarebbe stato commesso, sia mediante violenza o minaccia che approfittando delle condizioni d'inferiorità fisica o psichica della minore. In cosa sarebbe consistita l'inferiorità fisica o psichica della vittima, della quale il prevenuto avrebbe approfittato, non risulta specificato nella contestazione o nella stessa sentenza di primo grado. D'altra parte, dalle sentenze di merito non emerge che la minore fosse psichicamente o fisicamente labile, posto che tali situazioni non si identificano con la minore età della vittima. La minore età non da luogo di per sè ad una situazione di deficienza psichica o fisica, ma è autonomamente considerata dal legislatore come circostanza aggravante della violenza di cui all'art. 609 bis c.p.. Il tribunale ha ritenuto che il fatto .. fosse stato commesso con violenza, in quanto nessun consenso era stato manifestato dalla vittima. Ha desunto la mancanza del consenso dall'astio palesato dalla vittima nei confronti del prevenuto. La corte d'appello, invece, recependo le censure dell'appellante, ha escluso sia la violenza che l'induzione mediante abuso delle condizioni d'inferiorità fisica o psichica della vittima ed ha ugualmente affermato la responsabilità del C. per il fatto ascrittogli, avendo ritenuto che esso fosse stato commesso mediante abuso dell'autorità genitoriale, benché la contestazione non contenesse alcun esplicito riferimento a tale abuso d'autorità. Secondo la corte l'abuso emergeva dalle stesse modalità del fatto, posto che gli atti sessuali erano stati commessi con il consenso e con il concorso della madre della minore, la quale rassicurava la figlia dicendole che nulla di grave le sarebbe accaduto perché la sua illibatezza sarebbe stata preservata.
Ad avviso di questo collegio l'affermazione di responsabilità per abuso d'autorità, non esplicitamente menzionato nel capo d'imputazione, ha determinato la violazione del principio di correlazione tra accusa e sentenza. In proposito occorre premettere che lo scopo della norma è quello di tutelare il diritto della difesa e che, secondo l'opinione prevalente presso questa Corte suprema (cfr. per tutte Sez. un 19 giugno 1996 Di Francesco), per individuare la sussistenza del vizio non è sufficiente il mero raffronto letterale tra il fatto contestato e quello affermato in sentenza, ma si deve stabilire in concreto se la modificazione abbia inciso sul diritto di difesa. Sarebbe invero inutile la regressione con conseguente dilatazione dei tempi del processo se il pregiudizio che il legislatore voleva evitare con la previsione normativa di cui all'art. 521 c.p.p. non abbia avuto luogo. Il difetto di correlazione tra accusa e sentenza presuppone, quindi, che venga posto a base della decisione un fatto radicalmente trasformato rispetto a quello contenuto nell'imputazione. Ciò significa che il fatto ritenuto in sentenza, affinché il principio sia violato, deve porsi in rapporto d'incompatibilità con quello enunciato nel capo d'imputazione dimodoché l'imputato venga posto di fonte ad una vera e propria trasformazione dei contenuti essenziali dell'addebito. Fatta questa premessa, nella fattispecie concreta occorre verificare se il prevenuto abbia avuto o no la possibilità di difendersi in merito alla condotta ritenuta nella sentenza della corte ossia in merito all'abuso d'autorità. A tale quesito occorre rispondere negativamente, non essendo idoneo a realizzare la contestazione dell'abuso d'autorità il semplice fatto che nel capo d'imputazione la madre della ragazza sia stata menzionata come concorrente nel reato per varie ragioni. Anzitutto perché l'autrice principale dell'abuso, ancorché menzionata come concorrente nella contestazione, non risulta incriminata in questo processo e nelle sentenze dei giudici di merito non si fa riferimento ad un separato procedimento. Tale circostanza può avere indotto l'imputato ad escludere che il nucleo fondamentale della condotta potesse consistere nell'abuso d'autorità parentale proprio perché l'autrice dell'abuso non risultava incriminata. D'altra parte la contestazione della violenza e dell'approfittamento delle condizioni d'inferiorità fisica o psichica escludevano automaticamente la sussistenza dell'abuso d'autorità. Questo, invero, consiste nell'approfittamento della propria autorità e non della deficienza psichica della vittima e consiste nell' ottenere senza violenza il consenso agli atti sessuali da parte del soggetto passivo. Se l'abusante ottiene i favori sessuali con violenza, questa, specialmente se trattasi di costrizione fisica, assorbe l'abuso d'autorità, il quale è incompatibile con la violenza, posto che l'uso di questa dimostra l'inidoneità dell'abuso d'autorità a raggiungere lo scopo. L'imputato non si è preoccupato di difendersi dall'abuso d'autorità proprio perché gli era stata contestata una condotta violenta . Non si può quindi ritenere implicitamente contestato l'abuso d'autorità se tale condotta è incompatibile con quella esplicitamente contestata. Nella sentenza di primo grado la responsabilità è stata affermata proprio per l'esistenza di una condotta violenta e non per l'abuso, sicché, a seguito della decisione del giudice d'appello, l'imputato si è trovato di fronte ad una vera e propria trasformazione dell'addebito sulla quale in precedenza non aveva avuto la possibilità d'interloquire. Inoltre va sottolineato che, nel caso concreto, la menzione esplicita dell'abuso era doverosa proprio perché trattavasi di autorità privata e non pubblica. Invero, prima della riforma, si riteneva pacificamente che l'abuso d'autorità presupponesse nell'agente una posizione autoritativa di tipo formale e pubblicistico. Dopo la riforma, si è cominciato a sostenere che il concetto d'autorità è da intendersi in senso lato, comprensivo quindi di qualsiasi forma di strumentalizzazione del rapporto di supremazia senza alcuna distinzione tra autorità pubblica e privata. Per individuare l'autorità privata si fa solitamente riferimento all'art. 61 c.p., n. 11 e si ritiene quindi che possa rientrare nella previsione normativa l'autorità parentale, quella tutoria, educativa, curativa, ecc Sul punto però si registrano dissensi e contrasti, soprattutto nella giurisprudenza, ai quali è inutile fare riferimento in questa occasione perché questo collegio non deve risolvere un contrasto interpretativo, ma deve solo stabilire se sia stato o no rispettato il principio di correlazione tra imputazione e sentenza. A tal fine è sufficiente sottolineare che, anche per l'esistenza di contrasti sulla configurabilità dell'abuso nell'ipotesi di mancanza di una posizione autoritativa di tipo formale e pubblicistico, era indispensabile che l'abuso d'autorità privata venisse esplicitamente menzionato nella contestazione, al fine di rendere chiaro e comprensibile l'addebito al prevenuto. L'affermazione di responsabilità per una condotta che non è stata esplicitamente contestata e che non poteva peraltro desumersi chiaramente dal contenuto della contestazione, anche perché l'autrice dell'abuso non risultava incriminata, deve quindi ritenersi illegittima.
Alla stregua delle considerazioni svolte la sentenza impugnata va annullata con rinvio.
Il rinvio va disposto alla corte d'appello e non al giudice di primo grado non essendo applicabili alla fattispecie ne' il disposto di cui all'art. 521 c.p., comma 2 ne' quello di cui all'art. 623 c.p.p., comma 1, lett. b). Non è applicabile la prima norma perché questa si riferisce all'ipotesi in cui il fatto diverso venga rilevato nel giudizio di primo grado o comunque, anche quando venga rilevato nel giudizio d'impugnazione, deve essere relativo ad un vizio della sentenza di primo grado. In tal caso il giudice dell'impugnazione non potrebbe limitarsi ad ordinare la trasmissione degli atti al pubblico ministero, ma dovrebbe rimuovere una sentenza altrimenti suscettibile di passare in giudicato (Così Cass Sez Un 6 dicembre 1991 Paglini), Non è altresì applicabile la seconda norma perché non ricorre l'ipotesi di cui all'art. 604 primo comma richiamato dall'art. 623 c.p.p., lett. b), in quanto in primo grado il prevenuto non è stato condannato per un fatto diverso da quello contestatoci contrario è stato condannato per il fatto che gli era stato contestato. È stata la corte territoriale a condannarlo per un fatto diverso da quello contestato, sulla erronea premessa che il fatto diverso fosse implicitamente contenuto nell'originaria contestazione. Non essendo applicabili alla fattispecie le norme specifiche dianzi richiamate, si deve fare ricorso alla regola generale che riguarda tutti gli altri errores in procedendo ossia a quella di cui all'art. 185 c.p.p., comma 3, in forza della quale la dichiarazione di nullità
comporta la regressione del procedimento allo stato ed al grado in cui è stato compiuto l'atto nullo. Orbene, poiché la nullità riguarda la sentenza della corte d'appello, che ha affermato la responsabilità dell'imputato per un fatto che non gli era stato contestato, il rinvio va disposto ad altra sezione della corte d'appello di Napoli. Sarebbe invero incongruo rinviare al giudice di primo grado per una nullità riferibile alla sentenza d'appello. La corte del rinvio, fermo restando l'obbligo di adeguarsi al principio enucleabile da questa decisione, nel senso che non potrà affermare la responsabilità dell'imputato per un abuso d'autorità che, secondo questo collegio, non risulta contestato ne' esplicitamente nè implicitamente, per il resto è libera di qualificare il fatto. La corte distrettuale, invero, potrebbe recepire la tesi dell'appellante, secondo cui il fatto rientrerebbe nell'ipotesi di cui all'art. 609 quater c.p. (la differenza sotto il profilo strettamente sanzionatorio tra l'ipotesi di cui all'art. 609 quater c.p. e quella di cui all'art. 609 bis c.p. commessa in danno di un minore degli anni 14 è stata di fatto neutralizzata dalla corte nella sentenza impugnata allorché ha concesso le circostanze attenuanti generiche prevalenti sull'aggravante) ovvero confermare l'uso della violenza ritenuto dal tribunale o ancora ritenere che il fatto sia stato commesso effettivamente mediante abuso d'autorità, ipotesi questa pure astrattamente configurabile nella fattispecie-. In quest'ultimo caso, però, poiché l'abuso d'autorità non è stato contestato e la modificazione del capo d'imputazione non può essere fatta in appello, il giudice del rinvio dovrà applicare il disposto di cui all'art. 604 c.p.p., comma 1 in relazione all'art. 521 c.p.p., comma 2. Di conseguenza dovrà, con sentenza, annullare la decisione di primo grado, per evitare che questa passi in giudicato, e disporre con ordinanza la trasmissione degli atti al pubblico ministero, secondo l'orientamento espresso da autorevole dottrina oltre che dalle Sezioni unite di questa corte con la sentenza Paglini, prima citata, successivamente ribadita da Cass. Sez. 4^, 15 novembre 1996, Galliccie e da Cass. Sez. 2^ 19 novembre 2004, M., riv. 230954).

P.Q.M.

La Corte:
Letto l'art. 623 c.p.p.. Annulla la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte d'appello di Napoli.
Così deciso in Roma, il 8 aprile 2009.
Depositato in Cancelleria il 10 giugno 2009